“劳动合同法”下的HR管理困惑
2006年3月20日，全国人大常委会办公厅举行新闻发布会，通知从即日起公布《中华人民共和国劳动合同法（草案）》，向社会征求意见。“草案”公布后，立即引起了全社会的高度关注和热烈反响，各种观点、声音不断见诸于各种媒体、论坛上，各种意见也不断地向立法机关汇集。本文是一名基层HR工作者从企业HR管理的实操层面着眼，对“草案”的实施可能给HR管理带来的困惑提出了自己的看法。这些看法不一定全部正确，但基层HR工作者视角下的意见和建议，对于征求意见中的“草案”来说，仍有一定的参考价值。本文标题为编者所加。
致全国人大：
我是一名在广东私营企业从事人事工作多年的工作人员，作为一名劳动者，我发现“劳动合同法草案”在对劳动者和弱势群体的保护方面的确有很大的进步，非常值得肯定。但同时作为一名人事工作者，面对即将实施的新法规，结合以前的工作实践，我又认为该“草案”存在着一些不足和缺陷，一些条文很难在企业管理实践中得到有效的执行和落实。法律的作用应该是规范社会行为的通用标准，但如果一个法案仅仅是为了博得社会的反响却全然不顾实际的社会状况，实际的价值有多大？
仔细阅读“草案”后，我想结合草案的相关条文，提几点自己的观点，请人大机关参考。
1、“无固定期限的劳动合同”能稳定劳动关系吗？
第九条中的条文：“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”
此处有两个问题：
一、如果本来存在固定期限的劳动合同，在合同到期时因劳动者拖延导致未及时签订但又继续存在劳动关系的情况，之后到底应该补签哪种合同？
二、如果劳动者比较轻易地获得企业的“无固定期限的劳动合同”，那么企业只会想方设法尽量避免这种情况出现。在这种情况下，企业就有可能对这部分人采取提前解除劳动合同的做法，以杜绝后患。这样一来，情况岂不是更糟？
2、技术岗位与非技术岗位谁来界定？
第十三条中的条文：“非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。”
“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
这里也要注意两个问题：
一、何为技术岗位和非技术岗位，什么是高级专业技术岗位？由谁来判定？企业如果把一个普通的清洁工命名为高级保洁工程师，那以六个月作为试用期限显然不合理，但现在却是合法的！
二、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。如果一个以前在财务部工作的员工，因为自身因素对销售工作很感兴趣，而企业也同意其调岗要求，但由于工作性质不同，企业很有必要对他的新工作进行试用考核，但法律却不允许，这又是否合理呢？
3、员工胁迫企业签订劳动合同是否有效？
第十八条中的条文：“有下列情形之一的，劳动合同无效：（一）用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的；…… ”
本条文规定，用人单位如果以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的，劳动合同无效。那么，如果劳动者用这种手段订立劳动合同是否无效？“草案”却没有规定。
其实劳动合同订立双方应该都不能采用上述“草案”所禁止的手段，但是“草案”却没有对劳动者如此明文规定。这样一来，如果劳动合同快到期限的员工用跳楼或拿把刀架在自己或别人身上等胁迫的手段要求企业续签劳动合同，这样的劳动合同如果有效的话，那么岂不是天下大乱？
4、 “乘人之危”就一定损害劳动者的利益吗？
第十九条中的条文：“用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同，劳动者有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以撤销。”
“乘人之危”的情形如何界定？假如一名劳动者在为了解决自身生存（吃饭、住宿等）燃眉之急的情况下，虽然心有不甘地与企业签订了劳动合同（薪酬未能如意），但却能有效解决他目前所遭遇的困境，那么，劳动者在自己的境遇改善以后，就以用人单位“乘人之危”的理由来要求仲裁机关解决劳动合同，这对企业来说，是否公平呢？
5、劳动者兼职造成的工伤算谁的？
第三十一条中的条文：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；……”
该条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除合同。也就是说，在不严重影响完成工作任务的情况下，劳动者兼任多份工作是合法的。但在这种情况下，假如一个人8:00—16:00在A公司上班，16:20—0:20在B公司上班，在他从A公司下班去B公司上班的路上，发生了交通事故，这种工伤情况到底算谁的呢？那还有以后一系列的问题，比如社会保险，住房公积金，个人所得税的交纳等等的问题。那将如何去界定呢？
6、解除固定期限的劳动合同，该怎么办？
第三十二条：有下列情形之一的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；
(二)劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的。
必须注意的是：用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除的只是无固定期限劳动合同。那如果企业与劳动者签的是固定期限的劳动合同，出现了第（二）、（三）种情况，又该怎么办呢？
7、劳动者向企业赔偿，现实吗？
第五十七条：劳动者未依照本法规定的提前通知期限通知用人单位，即解除劳动合同的，劳动者应当按月工资标准的2倍向用人单位支付赔偿金。
此条款的本意是好的，为了更好地维护劳资双方劳动关系的稳定，防止员工擅自提前解除合同，并对这种情况的劳动者进行处罚。但实际的意义对企业来说并不大，劳动者即使有解除劳动合同的念头，也一定会想方设法让企业主动推出解除劳动关系，或是“捱”到合同到期再走人。这种情况下的员工一般都有消极怠工的现象，企业为了避免这种负面影响扩大，往往会同意他们提前离职，赔偿也就不了了之。更何况，即使真的是劳动者未提前通知而解除合同要按照其月薪2倍赔偿给用人单位。该怎么追讨呢？这又是一个新的难题。
以上几点意见敬请参考。
东莞市远梦家用纺织品有限公司人事部 宋国华
2006年4月