司法考试三卷指导民法历年真题练习(2004年)
一、单项选择题(每题2分,共题)
1、下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？
A、抵销权是一种形成权
B、知识产权是一种支配权
C、债权请求权不具有排他性
D、支配权不存在对应义务
正确答案：D
详解：根据权利的作用，民事权利可以分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利，如追认权、撤销权：抵销权等。因此，可以认为抵销权是一种形成权。支配权是指可以对标的物直接支配并排斥他人干涉的权利，如物权。知识产权作为一种民事权利，是人们对“知识”直接支配并排斥他人干涉的权利，是一种支配权。 债是特定当事人间得请求为特定行为的法律关系。债的一个重要特征是具有平等性和相容性。 在同一标的物上不仅可以成立内容相同的数个债，而且债的关系相互间是平等的，不存在优先性和排他性。因此债权人基于债产生的债权请求权也不具有排他性。 民事义务与民事权利通常相互对应。没有无权利的义务也没有无义务的权利。对于支配权而言，支配权人得权利是对标的物直接支配，而义务人的义务是对权利人的支配行为不加妨害。另外，对于支配权人自身来讲也存在相应义务。尽管其可以排斥他人对其行使支配权进行干涉，但支配权人也必须对义务人负有一定的容忍义务。比如物权人基于相邻关系必须对他人轻微的妨害物权的行为予以容忍。
2、甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的？
A、丙退伙后对原合伙的债务不承担责任
B、丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任
C、丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任
D、丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任
正确答案：B
考点：合伙人退伙时的债务清偿
详解：对于合伙关系，在合伙人退伙后，对于退伙前的合伙的债务仍应承担无限连带责任。
3、甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？
A、甲公司不承担责任
B、甲公司应与丙公司分担损失
C、甲公司应负主要责任
D、甲公司应当承担签约后果
正确答案：D
考点：表见代理
详解：本案中构成表见代理。乙具有被甲公司授予代理权之外表或假象，丙公司有正当理由信赖乙是甲公司的业务员并享有与其订立合同的代理权。丙公司基于此种信赖而与乙订立的合同应当成立，并发生与有权代理同样的法律效果：由甲公司承担签约后果。至于甲公司因此受到的损失可以向乙追偿。当然丙公司也可以不主张表见代理，要求甲公司履行合同而追究无权代理人乙的责任，直接要求乙对其赔偿损失。
4、甲于1972年将房屋出典给乙，典价5000元，典期20年。1992年典期届满，甲以5000元向乙回赎，乙主张甲必须以该房现价3万元回赎。依照有关法律规定，甲应按照哪一价款回赎典物？
A、5000元
B、3万元
C、1．25万元
D、1．5万元
正确答案：A
考点：典权回赎
详解：房屋典权是指典权人支付典价，占有他人(出典人)的房屋，并对其进行占有、使用、收益的权利。典权是有期限的他物权，在典期届满后出典人享有以支付原典价向典权人要求回赎出典房屋以消灭典权的权利。回赎权作为出典人的一项权利，只需出典人一方的意思表示并支付原典价即发生效力，而不必取得典权人的同意。因此，本案甲不必征得乙的同意，应按照原典价5000元回赎典物。
5、甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？
A、主债务履行期届满之日起6个月
B、借款发生之日起2年
C、借款发生之日起6个月
D、主债务履行期届满之日起2年
正确答案：D
考点：保证期间约定不明的处理
详解：保证期间为保证责任的存续期间。《担保法解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”因此，本案里乙丙的保证合同对于保证期限属于约定不明，保证责任期间应当为主债务履行期届满之日起二年。
6、甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？
A、7万元
B、6万元
C、5万元
D、4万元
正确答案：B
考点：几种担保形式并存的处理
详解：《担保法》第28条规定，“保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，对于本案债务人而言，其在债务上已经以自己所有的物进行了物的担保，’保证人丙只需要在物的担保以外承担保证责任。物的担保主要有以下几种：对于房屋的抵押担保10万元，汽车抵押担保5万元，音响质押担保1万元。另外，汽车被毁，获得保险赔偿金3万元。而担保物权是具有物上代位性的，即因标的物出卖、出租、消灭或毁损发生以金钱或其他财物(代偿物)代替时，担保物权人可以对此行使担保物权。对于因车祸毁损的汽车所获保险赔偿金，担保物权人基于物上代位制度可以对其行使担保物权。也就是说，保证人丙应当对房屋抵押担保10万元，汽车保险赔偿金3万元和音响质押担保1万元以外的债务负责，即6万元。
7、甲有天然奇石一块，不慎丢失。乙误以为无主物捡回家，配以基座，陈列于客厅。乙的朋友丙十分喜欢，乙遂以之相赠。后甲发现，向丙追索。下列选项哪一个是正确的？
A、奇石属遗失物，乙应返还给甲
B、奇石属无主物，乙取得其所有权
C、乙因加工行为取得奇石的所有权
D、丙可以取得奇石的所有权
正确答案：A
考点：遗失物、善意取得
详解：奇石本为甲所有，作为遗失物，其是甲不慎丢失的动产，并非是无主物。对于他人的遗失物，拾得人应当归还失主。乙不能基于先占取得有主物——该奇石的所有权。乙将该奇石配上基座的行为属于动产和动产的附合，即两个或以上的不同所有人的动产互相结合，非经毁损不能分离或分离在经济上不合理，而并非是加工，即一方使用他人的财产加工改造为具有更高价值的财产。对于合成物的归属应当考虑各动产所有人财产的价值，区分主物与从物。对于奇石和基座而言，奇石自然是主物而基座是从物，该奇石应归所有人甲所有。乙不能取得该奇石所有权。 善意取得是指动产占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权。善意取得制度要求受让人必须是通过交换而取得财产，而不能是通过继承、赠与等无偿方式。对于丙而言，因其是无偿从无权占有人乙处取得奇石，不符合善意取得的条件，也不能取得该奇石的所有权。此时所有权人甲可以向无权占有人丙追索。
8、甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的？
A、实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立
B、实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效
C、实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更
D、当事人约定的定金数额超过合同标的额20％，定金合同无效
正确答案：C
考点：定金合同
详解：《担保法解释》第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”本案中，甲、乙双方本来约定的定金数额为5万元，后甲只给付2万元，乙已经收下，视为接受定金合同的数额变更，定金合同仍然有效。 另外《担保法解释》第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”尽管本案中甲乙双方约定的定金数额超过了主合同标的额的20％，但定金合同仍然并非无效，只是法院对超出的部分不予支持。在操作中，将定金的数额视为主合同标的额的20％即可。
9、甲将所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。下列说法哪一个是正确的？
A、质押合同无效
B、质押合同自签订书面质押合同之日起生效
C、乙对该债券不享有质权
D、乙以债券已出质对抗丙的执行申请，不能得到法院的支持
正确答案：D
考点：债券质押
详解：《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。本题中，甲乙双方是基于真实的意思表示达成了书面质押合同，并不存在上述几种合同无效的理由，质押合同是有效的。 《担保法》第76条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”因此，质押合同并非生效于书面质押合同签订之日，而是生效于债券交付之日。 债券质押应当在债券上背书“质押”字样，才可以对抗第三人。因为该债券可能继续进入流通领域，如果债券背书中记有“质押”字样，质权便可以形成公示效力，第三人便不能取得对债券的权利。由于本题中的债券上并没有背书“质押”字样，仅使得不能对抗善意取得该债券的第三人，并非是质押合同无效。因此，本题的质押合同有效，生效于债券交付之日，乙根据该合同对债券取得质权。但由于债券没有背书“质押”字样进行公示，因此乙不能以之对抗善意取得该债券的第三人——丙，所以以对债券的质权对丙的请求予以对抗不能得到法院支持。
10、某宾馆为了8月8日的开业庆典，于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日，工作人员不慎摔坏摄像机，宾馆决定按原价买下，以抵偿电视台的损失，遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意，对方表示同意。8月15日，宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移？
A、8月7日
B、8月8日
C、8月9日
D、8月15日
正确答案：C
考点：买卖合同中标的物所有权转移的时间
详解：财产的交付分为现时的交付和观念的交付两种情况。现时的交付即动产物权的出让人将动产的占有实际地移转给受让人，由受让人直接占有该动产。而观念的交付是指在特殊情况下，法律允许当事人通过特别的约定，并不现实地交付动产，而采用变通的交付办法，来代替实际交付，从而使交易更为便捷。观念的交付主要采用三种方式：简易交付、占有改定和指示交付。 所谓简易交付是指出让人在转让动产物权以前，受让人已经通过委托、租赁、使用借贷等方式而实际占有了该动产，则从移转标的物所有权的合同生效之时起，视为交付。也就是说，是以双方当事人动产物权转让的合意来代替动产的现实交付。 本案中，某宾馆与电视台之间已经形成了租赁摄像机的关系，该摄像机已经为某宾馆所占有。后双方当事人又于8月9号就买卖该摄像机达成了协议，同时也就是对动产物权的转让达成了合意，该摄像机的所有权于此时发生移转
11、王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理？
A、基于不当得利，王先生须返还5元
B、基于无因管理，王先生须支付5元
C、基于合同关系，王先生须支付5元
D、无法律依据，王先生无须支付5元
正确答案：D
考点：不当得利、无因管理和合同的区分
详解：不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。受益人负有返还不当得利的债务。不当得利的构成条件有：1．一方获得利益；2．他方受到损失；3．获得利益和受到损失之间有因果关系；4．没有合法根据。本题表面看起来似乎符合不当得利的构成的条件。但是需要注意的是，很难说王先生获得利益没有合法的根据。因为在王先生驾车前往该酒店就餐时，其与某酒店之间事实上形成了一种服务合同关系(主要条款是关于就餐的服务合同，同时也可能包括其他条款)。王先生基于这种合同关系获得了洗车的服务就不能说是没有合法根据。而且由于有这种服务合同关系的存在，也很难说酒店就因为给王先生洗车受到了损失。因此不构成不当得利。 据《民法通则》第93条规定，无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受到损失，自愿管理他人事务或者为他人提供服务的行为。无因管理发生后，管理人与本人之间便发生债权债务关系，这就是无因管理之债。无因管理的构成要件为：1．为他人管理事务。2．有为他人谋利益的意思。这是说管理人的主观心理状态。该管理意思的判断标准，应是本人对其事务的管理要求、事务管理的社会常识和管理人所具有的管理知识水平三种因素的结合。3．没有法定或约定义务。本题中，酒店替王先生洗车，很难说王先生有洗车的需要，本人对该事务可能并无管理要求。就社会常识而言，到酒店吃饭并不能意味着需要洗车这样的服务。就管理人所具有的管理知识而言，作为酒店也不能认为来吃饭的客人都需要洗车。因此，很难说酒店具有为他人谋利益的意思，不符合无因管理的要求。 双方虽然达成了主要条款为就餐的服务合同，但是双方并未就洗车这项服务协商一致。因此王先生并无合同上的义务需要向酒店支付洗车费用。
12、甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理？
A、判决乙承担违约责任
B、判决丙承担违约责任
C、判决乙、丙连带承担违约责任
D、判决乙、丙分担违约责任
正确答案：A
考点：合同相对性原则
详解：合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本题中，当第三人丙不向债权人甲履行时，应当由债务人乙承担违约责任。
13、赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角，售票员在赵某下车之后指着他大嘁：“打小偷！”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。对此应由谁承担责任？
A、售票员
B、公交公司
C、售票员和动手的行人
D、公交公司和动手的行人
正确答案：C
考点：侵权责任的构成及责任主体的认定
详解：赵某作为乘客与公交公司形成客运合同关系。客运公司负有将乘客安全送到目的地的义务。赵某在安全下车后身体受到伤害，公交公司不应当承担违约责任。另外，售票员因个人私怨使得赵某身体受到伤害，并不是职务行为，而是其个人行为构成侵权，应当由其自身承担侵权责任。 另外，动手的行人也应当承担责任。因为这些行人听到有人喊“打小偷”没有认清事实。就将赵某扑倒，主观上存在过失，因此也符合侵权行为的构成要件，应当对赵某身体的损害承担责任。
14、贾某因装修房屋，把一批古书交朋友王某代为保管，王某将古书置于床下。一日，王某楼上住户家水管被冻裂，水流至王某家，致贾某的古书严重受损。对此，下列说法哪一个是正确的？
A、王某具有过失，应负全部赔偿责任
B、王某具有过失，应给予适当赔偿
C、此事对王某而言属不可抗力，王某不应赔偿
D、王某系无偿保管且无重大过失，不应赔偿
正确答案：D
考点：保管合同中保管人的义务
详解：作为保管合同的保管人负有依照保管合同尽到善良管理人应尽的注意义务妥：善保管保管物。保管合同一般是一种无偿合同。：对于无偿保管合同，在保管人有重大过失时，方应对保管物的毁损灭失负赔偿责任。本案中，王某对贾某的古书是一种无偿保管，其对古书的损害没有重大过失，不应由其承担赔偿责任。
15、甲于1990年与乙结婚，1991年以个人名义向其弟借款10万元购买商品房一套，夫妻共同居住。2003年，甲乙离婚。甲向其弟所借的钱，离婚时应如何处理？
A、由甲偿还
B、由乙偿还
C、以夫妻共同财产偿还
D、主要由甲偿还
正确答案：C
考点：婚前所负个人债务的清偿规则
详解：《婚姻法解释(二)》第21；条规定：“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外”，可见，即使是在婚前所负的个人债务， 如果将其用于婚后的家庭共同生活，债权人都可以向债务人的配偶主张权利，要求以夫妻共同财产清偿。对于婚后以个人名义向他人借款，用于夫妻共同生活，也应当作为夫妻共同债务，用夫妻共同财产予以清偿。
16、梁某已八十多岁，老伴和子女都已过世，年老体弱，生活拮据，欲立一份遗赠扶养协议，死后将三间房屋送给在生活和经济上照顾自己的人。梁某的外孙子女、侄子、侄女及干儿子等都争着要做扶养人。这些人中谁不应作遗赠扶养协议的扶养人？
A、外孙子女
B、侄子
C、侄女
D、干儿子
正确答案：A
考点：遗赠扶养协议的扶养人范围
详解：《婚姻法》第28条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”本题中，孙子女和外孙子女在老人的子女都已经去世了的情况下，即使不作为遗赠扶养协议的扶养人，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。因此如果让其他人作扶养人更有利于老人的生活。
17、甲有二子乙、丙，甲于1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于2004年4月死亡。经查，甲立遗嘱时乙17岁，丙14岁，现乙、丙均已工作。甲的遗产应如何处理？
A、乙、丙各得二分之一
B、乙得三分之二，丙得三分之一
C、乙获得全部遗产
D、丙获得全部遗产
正确答案：C
考点：遗嘱继承
详解：《继承法若干问题的意见》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”本题中，在遗嘱生效时，继承人均有劳动能力和生活来源，因此应当按照遗嘱的内容进行遗产继承，由继承人乙获得全部遗产。
18、甲死后留有房屋一间和存款若干，法定继承人为其子乙。甲生前立有遗嘱，将其存款赠予侄女丙。乙和丙被告知3个月后参与甲的遗产分割，但直到遗产分割时，乙与丙均未作出是否接受遗产的意思表示。下列说法哪一个是正确的？
A、乙、丙视为放弃接受遗产
B、乙视为接受继承，丙视为放弃接受遗赠
C、乙视为放弃继承，丙视为接受遗赠
D、乙、丙均应视为接受遗产
正确答案：B
考点：法定继承人和遗嘱继承人资格
详解：根据《继承法》第25条规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。 受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。 本案例中，乙为被继承人甲的儿子，故为法定继承人，其在遗产分割前未作出是否接受遗产的意思表示，则视为接受继承。而丙作为甲的侄女，不属于法定继承人的范畴，作为遗嘱确定的继承人，丙只有在知道受遗赠之后的两个月内做出接受遗赠的明确的意思表示，才有资格继承甲的遗产，否则，视为放弃遗赠。故本案例中，虽然乙和丙在遗产分割时均未作出是否接受遗产的意思表示，但乙仍然具有接受遗产的资格，但丙则因未及时做出表示而丧失了接受遗产的权利。因此，B为正确答案。
19、甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存，乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁，导致录像带灭失。下列说法哪一个是正确的？
A、甲可对乙提起违约之诉，并请求精神损害赔偿
B、甲可对乙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿
C、甲只能对丙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿
D、甲可对乙提起违约之诉或侵权之诉，不能请求精神损害赔偿
正确答案：B
考点：精神损害赔偿的适用范围
详解：首先，本案中，甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存，双方已经建立了加工承揽的合同关系，因此，在录像带灭失后，甲可以根据合同主张违约责任。另外，录像带是甲的合法财产，在乙保管期间灭失，乙应当承担侵权损害赔偿责任。这里就出现了请求权竞合的问题，即违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合。根据《中华人民共和国合同法》第123条，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。故此，甲只能在违约之诉和侵权之诉中选择一种来补偿自己的损害。选项C错误。 其次，在确定责任类型时，我们必须考虑两种责任的赔偿范围。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定：具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。 本案中，因火灾而灭失的录像带摄录了甲自己的婚礼庆典活动，且是唯一的一盘录像带，因而具有特定的人格象征意义，符合精神损害赔偿对特定标的物的要求。因此，甲如果提起侵权之诉，可以同时请求精神损害赔偿。选项B正确。 再来看违约之诉的赔偿范围，根据《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此可见，违约责任不包括精神损害赔偿，本案受害人甲如果提起违约之诉，则不能同时主张精神损害赔偿。选项A和D错误。
20、甲、乙共同创作完成一部小说，甲主张发表，乙不同意。后乙死亡，有一继承人，后甲将该小说发表，下列说法哪一个是错误的？
A、乙生前不同意发表该小说，甲无权发表
B、发表该小说的稿费全部由甲获得
C、该小说的使用权保护期应截止于甲死亡后第50年的12月31日
D、甲不能剥夺乙的署名权
正确答案：A
考点：合作作品著作权的归属
详解：本案的焦点在于和著作品著作权的归属，以及合作双方的权利和义务。 首先，关于合作作品著作权的归属问题。根据《著作权法》第13条第1款：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。本案中，申和乙共同创作完成一部小说，因此，双方都可以作为著作权人，甲发表该小说之后不能剥夺乙的署名权，选项D是正确的。 其次，关于合作作品著作权的保护期间问题。根据《著作权法》第21条：公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。本案中，合作作者之一乙已经死亡，但甲仍健在，故该小说的著作权的保护期限应当自最后一个合作作者甲死亡后第五十年的12月31日为止，选项C正确。 再次，关于合作作品著作权人的权利问题。合作作品双方都是著作权人，都享有著作权，但由于著作权由双方共同享有，因此，就涉及到如何行使的问题。根据《著作权法实施条例》第9条：合作作品不可以分割使用的， 其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；、不能协商一致，又无正当理由的 ，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。本案中，该部合作创作的小说不可分割使用，其著作权应当由双方协商一致来行使，但如果乙不同意发表，又无正当理由，则甲有权行使发表权。故选项A的说法不正确。 最后，关于乙的权利问题。乙虽然已经死亡，但在著作权保护期满之前，乙对该部小说的权利非但不能被剥夺，而且某些权利可以由其继承人合法继承或者由继承人来保护。根据《中华人民共和国著作权法》第19条：著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移 因此，在本案中，甲如果将该小说发表， 应当将甲和乙署名为共同作者，选项D正确。另外，因为乙死亡后还有继承人，所以其应当享有的财产权利，包括小说发表后的报酬应当由其继承人继承，甲独占该稿费是非法的，故选项B也是错误的，所以我们认为本题存有异议，本题答案应该不是唯一的。
21、甲厂经乙厂许可，在某省独占使用乙厂的注册商标。后发现当地的丙厂也使用了该商标。经查，丙厂是经过外省对同一商标享有独占使用权的丁厂的违法许可而使用该商标的。甲厂的下列请求哪一个不能成立？
A、请求乙厂承担违约责任
B、请求丁厂承担侵权责任
C、请求丙厂承担侵权责任
D、请求丙、丁厂连带承担侵权责任
正确答案：A
考点：商标独占使用许可
详解：根据2002年lO月12日《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条：“商标法第四十条规定的商标使用许可包括以下三类：(一)独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标；”这说明，注册商标的独占许可使用权只在既定的时间和地域范围内具有排他韵效力，独占许可使用人无权阻止其他人在独占使用许可约定_的范围之外使用该注册商标。同时，注册商标所有人在授予某人专有使用权之后，仍有权在所授予的范围之外另行授予其他人该专有权利。因此，本案中。乙厂在某省授予甲厂专有使用许可之后，仍有权授予其他人在该省之外专有使用该注册商标，甲厂无权请求乙厂承担侵权责任。故选项A不正确。 丁厂虽然取得了在外省对该注册商标的专有使用许可权利，但其非法将该专有使用权转让给丙厂，并许可其在某省使用，导致对甲厂权利的侵害，因此，丁厂和丙厂具有过错，应当对甲厂的损害承担连带责任。故此，甲厂可以选择丁厂和乙厂中的任何一方或者双方来行使侵权请求权。选项B，C和D正确。
22、某外商向律师咨询：“在中国已经参加的知识产权国际公约中，哪项国际公约的保护范围最广、保护水平最高、保护力度最大、制约力最强？”该律师的下列回答哪一个是正确的？
A、世界知识产权组织公约
B、保护工业产权巴黎公约
C、与贸易有关的知识产权协定
D、伯尔尼公约
正确答案：C
考点：知识产权保护的国际公约
详解：根据《与贸易有关的知识产权协定》的内容可推知。
23、甲公司因侵犯乙公司的商标权被法院判决赔偿乙公司损失10万元。该生效判决强制执行完毕后不久，乙公司的注册商标因不具有显著性被依法定程序撤销。下列说法哪一个是正确的？
A、甲公司有权直接申请法院执行回转
B、甲公司有权在原判决生效之日起6个月内申请再审撤销原判决
3、2000年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5％的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求。下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法，何者正确？
A、可以作为原告以甲为被告提起诉讼
B、法院应将其追加为共同原告
C、法院应将其追加为共同被告
D、可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼
正确答案：D
考点：无独立请求权第三人制度与合同相对性原则
详解：丙对甲乙之间的诉讼标的虽然不具有独立的请求权，但是诉讼结果与其具有法律上的利害关系，因此可以作为无独立请求权的第三人。《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第2款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。 同时，基于合同的相对性，依法成立的合同只在合同第三人之间发生合同效力，合同条款不能约束合同外之第三人，案中甲与丙之间无合同关系，故此其不能起诉甲。
4、丙对甲乙之间的诉讼标的虽然不具有独立的请求权，但是诉讼结果与其具有法律上的利害关系，因此可以作为无独立请求权的第三人。《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第2款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。 同时，基于合同的相对性，依法成立的合同只在合同第三人之间发生合同效力，合同条款不能约束合同外之第三人，案中甲与丙之间无合同关系，故此其不能起诉甲。下列说法何者正确？
A、乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
B、乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
C、丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
D、丙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
正确答案：A, D
考点：建设工程合同中的优先权
详解：乙和甲之间存在有效的建设工程合同关系，基于此合同关系，乙对因履行合同而占有的标的物可以行使法定的留置权，因此可以对讼争的楼房折价或拍卖的价款优先受偿。而丙与乙之间的转包合同是无效的，基于无效合同不能产生法定的留置权。因此，丙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿。
一、单项选择题(每题2分,共题)
1、下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？
A、抵销权是一种形成权
B、知识产权是一种支配权
C、债权请求权不具有排他性
D、支配权不存在对应义务
正确答案：D
详解：根据权利的作用，民事权利可以分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利，如追认权、撤销权：抵销权等。因此，可以认为抵销权是一种形成权。支配权是指可以对标的物直接支配并排斥他人干涉的权利，如物权。知识产权作为一种民事权利，是人们对“知识”直接支配并排斥他人干涉的权利，是一种支配权。 债是特定当事人间得请求为特定行为的法律关系。债的一个重要特征是具有平等性和相容性。 在同一标的物上不仅可以成立内容相同的数个债，而且债的关系相互间是平等的，不存在优先性和排他性。因此债权人基于债产生的债权请求权也不具有排他性。 民事义务与民事权利通常相互对应。没有无权利的义务也没有无义务的权利。对于支配权而言，支配权人得权利是对标的物直接支配，而义务人的义务是对权利人的支配行为不加妨害。另外，对于支配权人自身来讲也存在相应义务。尽管其可以排斥他人对其行使支配权进行干涉，但支配权人也必须对义务人负有一定的容忍义务。比如物权人基于相邻关系必须对他人轻微的妨害物权的行为予以容忍。
2、甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的？
A、丙退伙后对原合伙的债务不承担责任
B、丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任
C、丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任
D、丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任
正确答案：B
考点：合伙人退伙时的债务清偿
详解：对于合伙关系，在合伙人退伙后，对于退伙前的合伙的债务仍应承担无限连带责任。
3、甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？
A、甲公司不承担责任
C、甲公司无权直接要求乙公司返还10万元
D、甲公司有权要求乙公司赔偿损失
正确答案：C
考点：商标权被撤销后有关判决、裁定的溯及力问题
详解：《商标法实施条例》第36条规定：依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定 工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同；不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
二、多项选择题(每题4分,共题。每题至少有2项正确的答案，少选、多选不得分)
1、2002年5月8日，王某骑车回家经过一工地时，掉入没有设置明显标志和采取安全措施的坑中，造成骨折。王某于同年6月10日找到建设项目的发包人和承包人要求赔偿，两单位相互推诿。同年6月13日，王某前往法院起诉，突遭台风袭击，中途返回。下列说法哪些是正确的？
A、本案诉讼时效期间于2003年6月10日届满
B、王某6月13日的行为引起诉讼时效中断
C、发包人应承担民事责任
D、承包人应承担民事责任
正确答案：A, D
考点：地面施工致人损害的特殊侵权行为
详解：本题属于地面施工包括在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等。《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设施明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”作为施工人的发包人和承包人应当对受害人王某承担民事责任。另外，对于身体受到伤害要求予以赔偿的情况，《民法通则》第136条规定了特别诉讼时效期间为一年。诉讼时效期间的起算本来应当自权利人知道或应当知道权利受到侵害时起开始计算，但是本题中，权利人王某还存在时效期间中断的法定事由。诉讼时效期间的中断是指在诉讼时效进行期间，因发生一定的法定事由，使已经经过的时效期间统归无效，待时效期间中断的事由消除后，诉讼时效期间重新计算。时效中断的法定事由包括：提起诉讼或向有关机关要求保护、权利人向义务人等主张权利以及义务人允诺。本题中，王某于6月10日找到义务人主张权利，诉讼时效期间中断。至于其于6月13日去法院起诉并在路上返回，因并未向有权机关提出权利保护的要求而不能发生诉讼时效期间中断的法律效果。因此，本案的诉讼时效期间应当于2003年6月10日届满。
2、甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？
A、乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同
B、如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权
C、如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人
D、如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担
正确答案：B, C, D
考点：债的保全撤销权
详解：债权人的撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。我国《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。” 撤销权的行使仅能由债权人以自己的名义通过诉讼的方式行使，因此债权人乙不能通过书面通知的行使就撤销甲、丙之间的买卖合同。 《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。”因此，如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权。因为我国民法通则规定，以年为单位的期间计算法，期间开始的当天不算入，从次日开始计算。 《合同法解释(一)》第24条规定：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”因此，答案C是正确的。 《合同法解释(一)》第26条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”由于第三人丙对于甲以明显不合理的低价处分财产是知情的，因此第三人有过错，应当适当对行使撤销权的费用
3、依我国法律规定，下列合同中可能发生留置权的有哪几种？
A、保管合同
B、委托合同
C、加工承揽合同
D、行纪合同
正确答案：A, C, D
考点：留置权的适用情形
详解：ACD。《担保法》第84条1款规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”另外，《合同法》第422条规定：“行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”可见，留置权的范围依据现行法律主要限于以上几种类型的合同。 异议：另外，《担保法解释》第109条规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产”，可见该解释已经突破了上述的适用范围。笔者认为对于委托合同，受托人有可能在其债权已届清偿期时占有委托人的财产，且其对委托人的债权与动产的占有有牵连关系。委托合同也有可能发生留置权。
4、下列关于赠与合同的表述哪些是正确的？
A、赠与合同是有名合同
B、赠与合同是单务合同
C、赠与合同是诺成合同
D、赠与合同是不要式合同
正确答案：A, B, C, D
考点：赠与合同的性质与特征
详解：我国《合同法》第185条明确规定了赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。因此，赠与合同是一种有名合同。在赠与合同中，受赠人并无对待给付义务，仅赠与人负有交付赠与财产的义务，故赠与合同为单务合同。赠与合同中，只要双方当事人意思表示一致，合同即成立，不以赠与人赠与物的交付为合同成立的要件。因此赠与合同为诺成合同。赠与合同不必采用书面或特殊形式。赠与合同可以采用口头形式、书面形式等。赠与合同为非要式合同。
5、乙公司欠甲公司30万元，同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款。甲公司在同年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。同年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。下列说法哪些是正确的？
A、甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效
B、乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务
C、乙公司于9月24日取得20万元的抵销权
D、丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任
正确答案：B, C
考点：债权让与
详解：债权让与是指不改变合同关系的内容，债权人通过让与合同将其债权移转于第三人享有的现象。债权让与合同是债权人与第三人的受让人之间订立的，债权让与合同一经双方意思表示一致即成立，如无违反法律强制性规定就生效，在让与人和受让人之间立即发生债权让与的法律效果。在没有通知债务人的情况下，仅对债务人不发生法律效力，但是已经可以约束让与人和受让人了。因此，甲公司和丙公司之间的债权转让合同应当于9月18日成立并生效，而非通知债务人的9月24日。 债权让与在通知债务人后，发生法律效力的替代，在债权全部让与的场合，债权由原债权人(让与人)移转于受让人，债务人在收到债权转让的通知后，负有向受让人清偿债务的义务。但在其收到债权让与通知前，对让与人(原债权人)所为的给付有效。本案中乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务。 《合同法》第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”因此，乙公司在收到债权转让的9月24号取得其到期债权20万的抵销权。 除合同另有约定外，让与人不对债务人的履行能力负担保责任。因此，丙公司不能就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任。
6、何女士提供三块木料给某家具厂订制一个衣柜，开工不久何女士觉得衣柜样式不够新潮，遂要求家具厂停止制作。家具厂认为这是个无理要求，便继续使用剩下两块木料，按原定式样做好了衣柜。下列说法哪些是正确的？
A、家具厂应赔偿因此给何女士造成的损失
B、何女士应支付全部约定报酬
C、何女士应支付部分报酬
D、何女士应支付全部约定报酬和违约金
正确答案：A, C
考点：承揽合同当事人的权利义务
详解：本题涉及到承揽合同。作为承揽合同的承揽人应当按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。本案中何女士认为家具样式不好，要求定作人停止制作是一个合理的要求，承揽人应当按照定作人的要求停止制作家具，以免扩大定作人的损失。如果其停止制作家具，按照诚实信用和公平原则，何女士应当支付其合理的部分报酬。然而本案中，承揽人擅自继续加工，使得何女士的损失扩大，因此承揽人家具厂应当赔偿给定作人何女士因擅自继续加工造成的损失。而何女士应当支付给承揽人合理的部分报酬。《合同法》第258条规定： “定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，因此并不能讲定作人变更工作要求视为违约，只有在其给承揽人造成损失时，才应该赔偿损失。因此，何女士无须支付违约金，更不必支付全部报酬。
7、根据合同法的规定，承运人对运输过程中发生的下列哪些旅客伤亡事件不承担赔偿责任？
A、一旅客因制止扒窃行为被歹徒刺伤
B、一旅客在客车正常行驶过程中空发心脏病身亡
C、一失恋旅客在行车途中吞服安眠药过量致死
D、一免票乘车婴儿在行车途中因急刹车受伤
确答案：B, C
考点：客运合同中承运人在运输过程中，对旅客伤亡的赔偿责任与免责范围
详解：本题涉及到客运合同中承运人在运输过程中，对旅客伤亡的赔偿责任与免责范围。《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。 ”即承运人对旅客伤亡赔偿责任的免责事由有三项，即旅客故意，旅客的重大过失或者旅客自身健康原因造成的。这说明，承运人对旅客的人身伤亡承担无过错责任。答案A，不属于这三项免责事由，因此承运人应当承担赔偿责任。旅客突发心脏病的情况，属于因旅客自身健康原因造成的，承运人免责。旅客服用安眠药致死的情况属于旅客主观存在故意的情况，承运人免责。而免票婴儿属于按照规定免票的无票旅客，其因急刹车受伤也应当和其他旅客一样，可以要求承运人予以赔偿。
8、合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持？
A、违约方所负债务为非金钱债务
B、债务的标的不适于强制履行
C、继续履行费用过高
D、违约方已支付违约金或赔偿损失
正确答案：B, C
考点：继续履行违约责任的适用
详解：《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。本题中的B和C属于上述情形，因此人民法院对于守约方要求继续履行的请求不能予以支持。违约方所负的债务是不是金钱债务并不重要，只要是能够强制执行的债务都可以请求其继续履行。 《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”《合同法》第114条规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”也就是说，守约方要求继续履行后，仍可要求违约方对其迟延履行而造成的损失予以赔偿，违约方支付违约金后，也应当履行债务。
9、冯某与张某口头约定将一处门面房租给张某，租期2年，租金每月1000元。合同履行1年后，张某向冯某提出能否转租给翁某，冯表示同意。张某遂与翁某达成租期1年、月租金1200元的口头协议。翁某接手后，擅自拆除了门面房隔墙，冯某得知后欲收回房屋。下列选项哪些是正确的？
A、冯某与张某间的租赁合同为不定期租赁
B、张某将房屋转租后，冯某有权按每月1200元向张某收取租金
C、冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失
D、冯某有权要求翁某承担违约责任
正确答案：A, C
考点：租赁合同的相关法律问题
详解：《合同法》第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”本题中，冯某和张某口头约定没有采用书面的要式，约定了租期为2年，视为不定期租赁。 冯某应当按照和张某之间约定的租金数额来收取租金。按照张某和翁某之间的租赁协议来收取租金是没有道理的。 租赁合同中，承租人有义务妥善保管租赁物。由于合同责任是一种无过错责任，尽管本题中房屋的损害并非是由承租方张某造成的，但其作为承租方仍然应当就房屋的损害向出租方冯某承担违约责任。冯某有权依照租赁合同要求张某恢复原状或赔偿损失。 冯某与翁某之间并无任何合同关系，冯某无权要求翁某承担违约责任，但是作为标的物房屋的所有人，其可以向翁某行使物上请求权请求其恢复原状或向其主张侵权责任。其只能向与其有合同关系的张某主张违约责任。
10、小甲6岁，父母离异，由其母抚养并与之共同生活。某日，小甲在幼儿园午餐时与小朋友小乙发生打斗，在场的带班老师丙未及时制止。小甲将小乙推倒在地，造成骨折，花去医药费3000元。小乙的父母欲以小甲的父母、幼儿园及丙为被告，要求赔偿。下列表述哪些是正确的？
A、小甲之母应承担赔偿责任
B、小甲之父应承担连带赔偿责任
C、幼儿园应给予适当赔偿
D、丙应承担连带责任
正确答案：A, C
考点：无民事行为能力人致人损害的责任承担
详解：对于被监护人，如果因监护人管教不严，致使被监护人实施不法行为造成他人损失的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。作为未成年人的小甲，其给他人造成损害，应当由其监护人承担民事责任。《民法通则》若干意见第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”因此，应当由小甲之母亲承担赔偿责任。 在幼儿园、学校学习、生活的无民事行为能力人或在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成伤害的，幼儿园、学校、精神病院有过错的，应承担适当的赔偿责任。本题中，小甲6岁，属于无民事行为能力人，幼儿园的带班老师没有及时阻止打斗，即幼儿园是有过错的，应当承担一定的赔偿责任。 对于幼儿园的老师来说，其没有阻止打斗的行为是在其上班期间所为的一种不作为的职务行为。其个人不应对受害人承担赔偿责任。但是幼儿园在向受害人进行赔偿后，可以向幼儿园老师丙进行追偿。
11、王某与周某结婚时签订书面协议，约定婚后所得财产归各自所有。周某婚后即辞去工作在家奉养公婆，照顾小孩。王某长期在外地工作，后与李某同居，周某得知后向法院起诉要求离婚。 周某的下列哪些请求可以得到法院的支持？
A、由于自己为家庭生活付出较多义务，请求王某予以补偿
B、由于自己专门为家庭生活操持，未参加工作，请求法院判决确认双方约定婚后所得归各自所有的协议显失公平，归于无效
C、由于离婚后生活困难，请求王某给予适当帮助
D、由于王某与他人同居导致双方离婚，请求王某给予损害赔偿
正确答案：A, C, D
考点：婚前财产约定、离婚后原夫妻双方的权利和义务
详解：首先，关于婚前财产约定的效力问题。根据我国婚姻法的有关规定，夫妻财产制有两种形式，即夫妻法定财产制和夫妻约定财产制。夫妻约定财产制是指男女双方在结婚前约定婚姻关系存续期间各自所得归各自所有的一种制度。只要这种约定符合法律的规定，不违反公平原则等即对夫妻双方具有法律约束力。本案中，虽然周某婚后即辞去工作，没有固定的收入，但该约定在订立时是符合公平原则的，所以周某以自己专门为家庭生活操持，未参加工作，请求法院判决确认双方约定婚后所得归各自所有的协议显失公平，归于无效的请求不能得到法院的支持。 其次，关于离婚后一方当事人的补偿权。我国婚姻法强调对妇女的保护，尤其考虑到妇女婚后承担了较多的抚育子女、照料老人、协助另一方工作等义务，因此，即使夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，但如果一方为家庭付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。本题中，周某婚后即辞去工作在家奉养公婆，照顾小孩，有权要求王某给予补偿。选项A正确。 再次，关于离婚时的物质帮助权。物质帮助权是指离婚时，如果一方生活困难，有权请求另一方从其住房等个人财产中给予适当帮助的权利，所谓“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。本题中，周某在婚姻关系存续期间没有参加工作，离婚后生活确实困难，应当得到物质帮助，选项C正确。 最后，关于由于一方过错导致离婚时，无过错一方的赔偿请求权。因一方过错而导致离婚包括多种情况，其中有配偶者与他人同居是其一。无过错方的赔偿请求包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。本题中，王某在婚姻关系存续期间与李某同居，这是导致婚姻破裂的原因，由于王某具有明显的过错，所以周某可以主张损害赔偿。选项D正确。
12、某影楼与甲约定：“影楼为甲免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上。经查，制药公司是从该影楼花500元买到该照片的。下列说法哪些是正确的？
A、某影楼侵害了甲的肖像权
B、某影楼享有甲写真照片的版权
C、某影楼的行为构成违约
D、制药公司的行为侵害了甲的隐私权
正确答案：A, B, C
考点：肖像权、隐私权的认定与保护
详解：首先，甲与某影楼签订了由该影楼为其拍摄写真集的加工承揽合同，但是，影搂在超出合同约定的适用范围之外，也未经甲同意的情况下擅自将甲的照片卖给某制药公司做广告，已经违反了合同的约定，应承担违约责任，选项C正确。 其次，关于影搂对该写真集的著作权。根据著作权法的规定，著作权属于创作作品的人，对同一摄影作品，著作权可以与其他权利同时存在，但著作权人行使著作权不得侵犯该作品上存在的其他权利。因此，影楼享有著作权，选项B正确。但其擅自将其中的『_．张照片转让给制药公司做性药品广告则侵犯了甲的肖像权，选项A正确。同时，虽然公司未经甲同意，将其照片使用在性药品的广告上，侵犯了甲的肖像权，但并不构成对隐私权的侵犯，选项D错误。
13、某影视中心在一电视连续剧中为烘托剧情，使用播放了某正版唱片中的部分音乐作品作为背景音乐。中国音乐著作权协会（音乐作品著作权人授权的集体管理组织）以该使用行为未经许可为由要求制片人支付报酬。该协会的要求被拒绝后，遂向法院起诉。下列说法哪些是错误的？
A、播放行为是合理使用行为
B、播放行为侵犯了音乐作品著作权人的表演权
C、播放行为侵犯了录音制品制作者的播放权
D、中国音乐著作权协会不是正当原告
正确答案：A, C, D
考点：录音录像制作者的著作权
详解：录音录像制作者对录音录像作品享有著作权，一般情况下，使用他人作品制作录音录像制品，应当既征得著作权人同意，又支付报酬。但是，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，除著作权人声明不许使用之外，在按照规定支付报酬后，可以不经著作权人许可而使用。所以，原告以该使用行为未经许可为由要求制片人支付报酬的根据不充分，选项C的说法错误。 著作权的合理使用是指著作权以外的人，在某些情况下使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人的同意，不向其支付报酬，但应当指明作者、作品名，并且不得侵犯著作权人的其他权利。但是，对合理适用的范围必须严格限制，我国著作权法列举了十二种情况，本题中某影视中心在一电视连续剧中为烘托剧情，使用播放了某正版唱片中的部分音乐作品作为背景音乐不属合理适用的范围，选项A的表述错误。 关于著作权的集体管理问题。著作权集体管理既方便了使用者合法使用作品，又维护了著作权人的权益。在我国，中国音乐著作权协会是音乐作品著作权人授权的集体管理组织，它管理的著作权包括表演权、广播权、录制权和发行权。为了有效行使权利，中国音乐著作权协会可以代表著作权人提起诉讼，因此具有合法的原告资格，选项D的说法错误。 关于音乐作品著作权人的表演权。表演权包括人身权利和财产权利，对此，著作权法已经明确规定。本题中某影视中心使用播放了某正版唱片中的部分音乐作品作为背景音乐侵犯著作权人的表演权，选项B正确。
三、不定项选择题(每题5分,共题。每题至少有1项正确的答案，少选、多选不得分)
1、2000年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5％的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求。下列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法，何者正确？
A、该《协议》为转包合同，有效
B、该《协议》为转包合同，无效
C、该《协议》为分包合同，有效
D、该《协议》为违法分包合同，无效
正确答案：B
考点：建设工程的分包和转包
详解：建设工程的分包和转包是两个既有密切联系，又有明显区别的概念。建设工程分包，是指工程的承包方经发包方同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。转包是指施工单位以赢利为目的，将承包的工程包给其他的施工单位，不对工程承担任何技术、质量、法律责任的行为。《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”因此，乙、丙间签订的《内部承包协议》属于承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人的转包合同，因违反法律强制性规定而无效。
2、2000年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5％的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求。下列关于合同解除的说法，何者正确？
A、乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效
B、乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效
C、乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定
D、乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定
正确答案：C
考点：合同解除与诉讼时效
详解：《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中，甲乙间没有约定合同解除权行使的期限，乙应当在经对方催告后合理期限内行使解除权，否则该权利消灭。这种因在法定或合理期限不行使权利而使得权利消灭的制度是除斥期间制度，并非是诉讼时效制度。合同的解除不适用于诉讼时效制度。