2007年国家司法考试全真模拟试题(三)>>查看
2007年国家司法考试全真模拟试题(三)答案及解析
一、单项选择题
1.答案：D
解析：依据民事权利的不同效力，可将民事权利分为：支配权、形成权、请求权、抗辩权。
支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享有其利益的权利。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。请求权是特定的权利人得请求特定的义务人为一定行为或不为一定行为的权利。A项正确。抵销权是典型的形成权。因为抵销权的产生不需要他方作出对应的意思表示或者作出对应的行为，即其实现无需他方的对应义务，符合形成权的特征。B项正确。知识产权作为一种民事权利，是权利人对智力劳动成果依法享有的独占并使用的权利，是一种绝对权和对世权，属于支配权。C项正确。债权是典型的请求权，而请求权人对权利客体并不能进行直接支配，其权利的实现必须有义务人的协助作保证，故不具有排他性。D项错误。支配权的实现不需要相对人的积极义务，但这并不意味着支配权不存在对应义务，只是这种义务是不作为义务，即容忍义务。所以，“支配权不存在对应义务”的说法是错误的。
2.答案：D
解析：《民通意见》第45条第1款规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。”所以甲在诉讼中放弃债权的效力当然及于乙、丙。D项正确。
3.答案：D
解析：关于民事行为能力有两个重要的解释。一是年满16岁不满18岁的公民视为完全行为能力人的条件：以自己劳动取得收入，且劳动收入能维持当地一般生活水平；二是无行为能力人单纯受益的行为是有效的，包括接受赠与、奖励和报酬。由此可知，A中唱片公司不能以无行为能力人为由主张给付报酬的行为无效，C中也不能以无民事行为能力人为由主张赠与无效。在B中，虽然小张的收入可以维持当地一般生活水平，但由于其收入并不是自己的劳动收入，而是来自馈赠，因此，也不能视为完全民事行为能力人。在D中，对成年之限制民事行为能力人和无民事行为能力人，可以由本人或者利害关系人提出申请，由人民法院宣告。此项宣告，是对事实状态的公示，而不是成年人行为能力欠缺的法律要件。
4.答案：C
解析：本题中孙某受邱某胁迫而害怕，由于害怕而实施了打欠条的民事行为。依《民法通则》第58条第1款第(三)项之规定，受胁迫的民事行为为无效民事行为，故选择C项。应当注意，本题不应适用《合同法》第52条的规定。固然《合同法》第52条在一定程度上已经修正了《民法通则》第58条的规定，但是民事法律行为除了合同之外，尚有代理、单方法律行为、婚姻、遗嘱等形式。换言之，《合同法》通过之后，《民法通则》第58条的规定在合同效力范围以外仍然有效。本题之题干及选项只问及民事行为的效力，与合同无涉，故仍应适用《民法通则》第58条之规定。
5.答案：A
解析：赵某指定化工厂将50吨盐酸发给C市某贸易公司属超越代理权，但因赵某向化工厂出具了具有授权委托书性质的介绍信，化工厂有充分的理由相信赵某有代理权，这属于表见代理的情形，物资公司应承担该表见代理行为的法律后果，但可以向赵某追偿。
6.答案：A
解析：《民法通则》137条：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。张某的损害赔偿请求权必须在1994年3月1日前提出，才能受到人民法院的支持。
7.答案：B
解析：考生面对本题，应该首先意识到考查的是混合共同担保。所谓混合共同担保，是指同一债权，既有保证担保又有抵押或质押的担保。根据《物权法》第176条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”则本题中作为保证人的丙只对债务人提供的物的担保以外的债权承担保证责任。债务人提供的物的担保价值为16万元，故丙仅承担4万元的担保责任。这是对题干的初步分析。但是，担保期间内情况又发生了变化，即作为抵押物的汽车发生了毁损，仅获得3万元的保险赔款，据《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”故，此时抵押权转移到其代位物3万元赔偿金上。这样，物的担保的价值范围由原来的16万元降为14万元。而对此种情形，《担保法解释》第38条第2款作出了规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”即此种情形下保证人需要承担相应减少部分的担保责任，所以此时丙承担的保证责任应为6万元。B项正确。
8.答案：C
解析：《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”注意区分质押合同与质押权的生效。本题中，周某以公司债券出质并订立了书面合同，则质押合同就于合同成立时生效，故，AB错误。债券已由周某交付质权人，因此质押权生效。另据《担保法解释》第99条规定：“以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。”因公司债券未进行任何记载，故而不具有对抗力。因此，C项正确。
9.答案：C
解析：本题涉及部分履行问题。本题中，A选项是错误的，因为甲商场是否可以拒绝履行不是基于合同约定，而是基于其是否损害债权人的利益。本题B选项也是错误的，因为分期履行要求债权人承担相应费用，损害了债权人的利益，故债权人可以拒绝履行。本题C选项是正确的，因为航空公司承担了分期履行的多余费用，对甲商场不造成损失，甲商场无权拒绝。正如上述分析，D选项是错误的。故本题答案为C。
10.答案：A
解析：丁公司应按照合同约定向甲公司交付推土机，甲公司享有与受领该推土机有关的受领人权利，包括产品质量瑕疵的求偿权，因而甲公司可以要求丁公司承担违约责任。根据《合同法》第244条规定：“租赁物不符合约定或者不符合适用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”此处的“干预”指出租人迫使承租人选择出卖人标的物或者出租人擅自变更标的物等，此题中，乙公司的行为尚不构成对租赁物选择的干预，故，只能要求丁公司承担违约责任。
11.答案：C
解析：根据《民法通则》第92条，不当得利指没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的根据，应返还给受害人，从而形成以不当得利返还为内容的债的关系。不当得利的效力，依受益人主观心态为恶意或善意而有不同。本案中，由于银行工作人员点钞失误则多付给某甲1万元，在银行与某甲之间产生不当得利法律关系，可以排除A项。某甲明知多收了1万元，没有积极返还给银行，而是用该款经商，这说明某甲是恶意不当得利人，因为他取得利益时明知没有合法根据。某甲返还范围应是取得利益时的数额，对已不存在的利益返还义务并不免除，同时包括孳息。给合本案，某甲应返还银行多付的1万元，1个月的利息作为孳息也应返还。3000元利润如何处理?根据《民通意见》第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。注意若甲是善意不当得利人，返还义务以现存利益为限。
12.答案：A
解析：《婚姻法》第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”该5000美金是谭某指定赠与其侄女谭芳的，是属于谭芳的个人财产，根据《合同法》第185条规定：“赠与合同是诺成合同，因此虽然财产在婚后才得到，但并不影响其归属。
13.答案：D
解析：由于乙的经营收入用于家庭消费和储蓄，应当认定是以家庭财产经营，所负债务应认定为共同债务，应当用夫妻共同财产清偿。依照《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”可以认定该14万元存款为夫妻共同财产。所以本题答案为D。
14.答案：D
解析：根据最高人民法院在1988年3月24日所发的《关于保险金能否作为被保险人遗产的批复》中指出：“若人身保险未指定受益人的，被保险人死亡后，其人身保险金应作为遗产处理。”又依《继承法》第3条，可知本题应选D项。
15.答案：A
解析：阿静早于被继承人阿雄死亡，当然不能继承阿雄遗产，但阿静的两个儿子可代位继承阿静的份额。故A项正确，B、D项错误。阿男死亡发生在分配遗产过程中，故发生转继承，阿男女儿依法取得阿男的所有遗产，包括部分房屋、字画。因为阿雄的书面遗嘱部分有效。
16.答案：D
解析：现行公司法允许股东分期缴纳出资，并在首期出资缴纳后公司即可申请设立登记。所以对“有限责任”的理解较原“实缴实收”资本制复杂，要区分“实缴”和“认缴”。依据《公司法》第3条第2款的规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”公司均是以“认缴”或“认购”的资本额对公司债务负有限责任。故D为正确选项。
17.答案：C
解析：C项违反《公司法》第27条第1款规定，即：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《公司法》第81条第1款规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。”第3款规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”由以上规定可知，A、B项表述正确，不选；公司在申请设立登记时，要求有公司住所，但没有固定的生产经营场所的并不违反公司法规定，D项不选。
18.答案：C
解析：《公司法》第67条的规定，国有独资企业的董事会被授权后，可行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定。因此D项不合题意，不选。《公司法》第69条的规定，国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第五十条规定行使职权。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。因此A项不合题意，不选，而C项符合题意，当选。依《公司法》第70条的规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。因此B项不合题意，不选。
19.答案：D
解析：《公司法》第26条第2款规定：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”A项公司注册资本由30万减资10万后还有20万，仍高于有限责任公司注册资本最低限额的要求，故A项不选；《公司法》第44条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”B项认为减少注册资本的方案需要董事会决议通过是错误的；根据《公司法》第178条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。”C项表述错误。
20.答案：B
解析：《公司法》第75条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”第143条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”根据以上两条规定，只有B项正确。
21.答案：D 解析：《公司法》第116条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”故，本题答案为D。
22.答案：B
解析：在正确解答本题前，应首先弄明白合伙财产的性质，合伙财产指合伙存续期间，合伙人的出资和所有以合伙组织名义取得的利益，在性质上合伙企业的财产具有共有财产的性质，即合伙人按份共有。因此，在本案中，刘丁不得因合伙企业的合伙人张甲不能偿还债务，而直接变卖张甲在兴旺合伙企业的财产份额用于清偿，其也不得自行接管张甲在兴旺合伙企业的财产份额。故C、D项不符合题意。依我国《合伙企业法》的规定，合伙个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利，因为合伙是人合性质，合伙人之间相互了解和信任是合伙关系稳定的基础，如果允许个别合伙人的债权人代位行使该合伙人在合伙企业中的权利,则不利于合伙关系的稳定和合伙企业的正常运营。况且，该债权人因无合伙人身份，其行使合伙人的权利不承担无限连带责任，这无异于允许他将自己行为的责任风险转嫁于合伙企业的全体合伙人。因此A项也不符合题意。合伙人个人财产不能清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其合伙企业中分取的收益用于清偿。债权人也可依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。这既保护了债权人的利益，也无损于全体合伙人的合法利益，因此，本题中选项B是正确的。
23.答案：B
解析：《合伙企业法》第48条规定：“合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。”A项的说法不准确，被依法宣告为限制民事行为能力的合伙人并不当然退伙，还可以在其他合伙人的一致同意下转变为有限合伙人，故A不正确，CD两项都不构成当然退伙，B项为正确答案。
24.答案：A
解析：依《<中外合资经营企业合营各方出资的若干规定＞的补充规定》第（一）项规定，对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。控股投资者在付清全部购买金额之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。
25.答案：B
解析：根据《企业破产法》第95条规定：“债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。
债务人申请和解，应当提出和解协议草案。”由此可见，A项正确。根据《企业破产法》第78条规定第1款第(二)项规定：“在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：……（二）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；……。”故C项正确。根据《企业破产法》第93条规定：“债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。前款规定的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。有本条第一款规定情形的，为重整计划的执行提供的担保继续有效。”故D项正确。根据《企业破产法》第79条规定：“债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。前款规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。”所以B选项说法不够全面，不当选。
26.答案：C
解析：《票据法》第22条规定，汇票必须记载的事项。根据该法条规定，D项的记载违反了法律关于“无条件支付的委托”的规定，该票据无效；A项称收款人可以写简称或者代码，不符合法律关于记载“收款人名称”的要求，故也不正确。《票据法》第8条规定：“票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。”B项不正确。《票据法》第26条规定：“出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。出票人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。”因此，出票人签章后，应对票据记载事项承担责任。但是，当出票人为二人以上的签章时，构成民法上的“多数人之债”，按民法的基本原理，当债务人为多数人时，除非法律有特别规定或当事人之间有约定为连带债务外，否则不为连带债务。那么，票据法是否遵循民法的基本原理呢？由于票据是文义证券，票据的权利的内容都表现于票据上，为了保证票据的流通安全，应不同于民法的基本原理，同一票据行为有多数人签名时，多数人应负连带责任。据此，C项正确。
27.答案：C
解析：《保险法》第60条规定：“保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。”
第64条规定：“被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务：（一）没有指定受益人的；（二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；（三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。”第68条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”
由上引法条可知，保险人不得以诉讼的方式要求投保人支付人身保险合同的保险费，但是，投保人可以诉讼的方式要求保险人支付保险金。因第三者的原因造成被保险人受伤的保险事故，不论该第三者对被保险人是否已经进行相应赔偿，保险人均应按约定支付保险金。
28.答案：B
解析：我国《海商法》第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”该艘转让的远洋货轮是巴拿马籍的，故适用巴拿马法律。考生可将本条与第271条、273条联系起来记忆。第271条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。”第273条第3款规定：“同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律”。
29.答案：D
解析：《著作权法》第16条规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
30.答案：C
解析：《著作权法》第39条规定：“录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。
录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。
录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”因此②是错误的表述，可排除含②项的A、B、D三项。
31.答案：C
解析：《专利法》第29条规定：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。同法第42条规定：发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。
32.答案：C
解析：备选项中列举出了专利、实用技术等的有关特征，有一定的迷感性。根据我国商标法的有关规定，我国商标的构成要求有两点：一是积极要件，是指商标必须具备的条件，其内容有二：（1）有构成的要素，即商标须有文字、图形或其结合之一的构成，无法定之构成要素的商标，不发生客体之效果；（2）有显著特征便于识别，所谓有显著特征，是指商标的构成要具有鲜明的特色，便于识别是指商标的外观能使消费者据以辨别及区分其结合的商品与他人商标结合的商品，而不致发生混淆。二是禁止要件，是指商标须不具备的条件，亦称消极要件，是指《商标法》第10条规定的8种情形。
依据我国《专利法》的有关规定，新颖性是实用新型的必要条件。创造性是发明的必要条件。富有美感并适于应用是外观设计的必要条件。因此A、B、D不正确，惟C是正确答案。
33.答案：D
解析：《商标法》16条规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”《商标法实施条例》第6条规定：“商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。”
34.答案：C
解析：(1)抵押人作为抵押物的所有人，有权出租、处分该物，这是所有权的各项权能体现，但在行使中受到抵押权的限制。可以排除D项。(2)根据《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”即抵押人欲转让抵押物必须经过抵押权人的同意，这与以前《担保法》第49条规定不一致，考生应注意。
35.答案：B
解析：(1)《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。
抵押权自登记时设立。”本案中，丙的房屋就属于《物权法》第187条规定的财产，所以以该财产为抵押物的抵押权，必须经登记才有效，但，抵押合同自成立时生效。这是《物权法》重大立法转变，即将抵押合同的生效与抵押权的生效进行区别，考生对此也要多加注意。(2)《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”而本题中质权人乙并没有占有出质物，所以本题中的质押权亦是无效的。同抵押权一样，《物权法》对质押合同和质押权的生效也进行了区分，质押合同自成立时生效，而质押权则于交付质押财产时才生效。综上所述，选项B是正确的。
36.答案：D
解析：该案的合理解答实际上涉及到民事诉讼法的时间效力范围问题。在法的时间效力问题上，需注意实体法不具有溯及力，而民事诉讼法则有溯及力。因此，在本案审理过程中，最高人民法院颁布的关于实体法方面的司法解释不得适用于该案件的审理，但关于民事诉讼法方面的司法解释则可以适用于该案件的审理。因此，选项D是正确的。
37.答案：B
解析：同等原则意味着在民事诉讼中，外国当事人与我国当事人具有平等的诉讼地位，有同等的诉讼权利义务，体现的是国家之间互相提供诉讼上的便利；而对等原则则意味着在民事诉讼中，遇到外国法院对我国当事人的民事诉讼权利加以限制的，我国法院也相应地限制该国当事人的民事诉讼权利。同等原则与对等原则体现的都是国家主权原则。
当事人诉讼权利平等原则的含义包括两个方面：一是诉讼权利的相同性，即在诉讼过程中，双方当事人的诉讼权利是相同的；二是诉讼权利的对应性，即因双方当事人诉讼地位的不同而使其享有的诉讼权利不能同等时，需要对应，如原告有起诉权，被告就得有应诉答辩权等。因此，诉讼权利平等实质上反映的是在民事诉讼中，法律赋予双方当事人维护其合法权利的机会和手段是平等的。
因此，上述案例体现的是民事诉讼中的同等原则。
38.答案：B
解析：该题是一道综合性考查各种程序管辖适用的试题。根据《民事诉讼法》第189条的规定，适用督促程序的案件由有管辖权的基层人民法院管辖。故选项A是正确的。根据《民事诉讼法》第20条的规定，高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件，故选项B是错误的。根据《民事诉讼法》第25条“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖与专属管辖的规定”的内容，选项C是正确的。根据《民事诉讼法》第34条“因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”的规定，选项D是正确的。因此，选项B是本题的答案。
98.答案：C
解析：关于诉讼时效与除斥期间的区别，许多考生一直很迷惑。的确两者有一定的相似之处，如均为法定期间、均旨在维护一定的法律关系。但两者也存在着根本的区别。下面将诉讼时效与除斥期间的区别整理如下：
区别 诉讼时效 除斥期间
客体 请求权 形成权
始期 权利被侵犯或可行使之日 权利成立之日
性质 可变期间可延长、中止、中断 不变期间不可延展、中止、中断
效力 消灭胜诉权 消灭实体权利
制度价值 维护新的法律关系状态 维护原有法律关系状态
本题乙请求解除合同，即行使其解除权。而解除权属于形成权，故不适用于诉讼期间的规定。故C项正确。
99.答案：ACD
解析：《公司法》第83条规定：“发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。”根据第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用非货币参照出资，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之三十五。所以在本案中，发起人以专利出资450万元，符合规定。第85条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，即700万元人民币股份。A项正确。第88条规定：“发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。”所以B项错误。第90条第1款规定，发行股份的股款缴足后，必须经法定验资机构验资并出具证明。发起人应当在30日主持召开公司创立大会。所以D项正确。
100.答案：ACD
解析：《公司法》第95条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”故本题答案为A、C、D项。
2007年国家司法考试全真模拟试题(三)>>查看
2007年国家司法考试全真模拟试题(三)答案及解析
一、单项选择题
1.答案：D
解析：依据民事权利的不同效力，可将民事权利分为：支配权、形成权、请求权、抗辩权。
支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享有其利益的权利。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。请求权是特定的权利人得请求特定的义务人为一定行为或不为一定行为的权利。A项正确。抵销权是典型的形成权。因为抵销权的产生不需要他方作出对应的意思表示或者作出对应的行为，即其实现无需他方的对应义务，符合形成权的特征。B项正确。知识产权作为一种民事权利，是权利人对智力劳动成果依法享有的独占并使用的权利，是一种绝对权和对世权，属于支配权。C项正确。债权是典型的请求权，而请求权人对权利客体并不能进行直接支配，其权利的实现必须有义务人的协助作保证，故不具有排他性。D项错误。支配权的实现不需要相对人的积极义务，但这并不意味着支配权不存在对应义务，只是这种义务是不作为义务，即容忍义务。所以，“支配权不存在对应义务”的说法是错误的。
2.答案：D
解析：《民通意见》第45条第1款规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。”所以甲在诉讼中放弃债权的效力当然及于乙、丙。D项正确。
3.答案：D
解析：关于民事行为能力有两个重要的解释。一是年满16岁不满18岁的公民视为完全行为能力人的条件：以自己劳动取得收入，且劳动收入能维持当地一般生活水平；二是无行为能力人单纯受益的行为是有效的，包括接受赠与、奖励和报酬。由此可知，A中唱片公司不能以无行为能力人为由主张给付报酬的行为无效，C中也不能以无民事行为能力人为由主张赠与无效。在B中，虽然小张的收入可以维持当地一般生活水平，但由于其收入并不是自己的劳动收入，而是来自馈赠，因此，也不能视为完全民事行为能力人。在D中，对成年之限制民事行为能力人和无民事行为能力人，可以由本人或者利害关系人提出申请，由人民法院宣告。此项宣告，是对事实状态的公示，而不是成年人行为能力欠缺的法律要件。
4.答案：C
解析：本题中孙某受邱某胁迫而害怕，由于害怕而实施了打欠条的民事行为。依《民法通则》第58条第1款第(三)项之规定，受胁迫的民事行为为无效民事行为，故选择C项。应当注意，本题不应适用《合同法》第52条的规定。固然《合同法》第52条在一定程度上已经修正了《民法通则》第58条的规定，但是民事法律行为除了合同之外，尚有代理、单方法律行为、婚姻、遗嘱等形式。换言之，《合同法》通过之后，《民法通则》第58条的规定在合同效力范围以外仍然有效。本题之题干及选项只问及民事行为的效力，与合同无涉，故仍应适用《民法通则》第58条之规定。
39.答案：B
解析：首先分析题干。本题李某两次拒绝接收判决书，考生很容易联想到留置送达。留置送达是指在向受送达人送交需送达的诉讼文书、法律文书时，受送达人拒绝签收，送达人依法将诉讼文书、法律文书留放在受送达人住所的送达方式。《民事诉讼法》第79条对留置送达作了规定。值得注意的是，留置送达并不是普遍适用的，《民诉意见》第84条规定：“调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。”这是因为对调解协议当事人在送达之前均有权反悔，其拒收调解书，意味着对调解协议的反悔。这也正是解答本题的关键所在，即确定李某拒收的是判决书还是调解书。依题干，李某拒收不准离婚的判决，故书记员应将该判决书留置李某的住所。其他方式均不合理。故B项正确。
40.答案：D
解析：财产保全制度的目的在于通过法院对有关财产采取保护措施，以防止被申请人转移或者毁损被保全财产，因此，财产保全措施非常重要。根据我国《民事诉讼法》第94条的规定，财产保全可以适用查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。其中，查封措施即贴封条就地封存，一般针对不动产或者体积较大，不易移动的财产；扣押则是异地扣留；而冻结则一般针对银行存款或者股票等有价证券。法律规定的其他方法通常指以下几种方法：(1)保存价款，即如果查封、扣押的财产易腐烂、变质而不易长期保存，或者保存该财产所需要的成本过高，则可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，也可以由人民法院予以变卖，保存价款。(2)扣押房屋、车辆等财产权证照，并通知有关产权登记部门。(3)人民法院可以保全抵押物、留置物，但是，抵押权人、留置权人有优先受偿权。因为当事人以其财产设立抵押、留置属于民事担保行为，而财产保全属于人民法院的司法行为。因此，选项D是正确的。
41.答案：C解析：正确解答本题的关键在于对诉讼时效的理解以及对诉讼时效与除斥期间区别的理解与适用。超过除斥期间，当事人即丧失起诉权；但是，超过诉讼时效，当事人仅丧失实体胜诉权，并未丧失起诉权。另外，由于诉讼时效存在中止、中断与延长的规定，法院未经审查无法得知具体案件中是否存在诉讼时效的中止、中断与延长，对于超过诉讼时效起诉的案件法院应当予受理，受理后再根据审查的具体情况作出相应的处理。故《民诉意见》第153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。因此，选项C是正确的。
考生要注意驳回诉讼请求与驳回起诉以及不予受理的区别。驳回诉讼请求时法院对实体问题作出处理，故用判决，原告不得再对被判决驳回诉讼请求的同一诉讼标的再次起诉。而驳回起诉则是因为原告的起诉不符合民事诉讼法规定的受理条件，由法院对程序问题作出的处理，故用裁定，此时，由于法院驳回的只是原告的起诉权，原告仍然可以就被驳回的起诉中所涉及的诉讼请求以同一理由再次向有管辖权的法院起诉。不予受理与驳回起诉所适用的条件相同，均适用于起诉不符合受理条件，其区别主要体现为适用的诉讼阶段不同。法院审查起诉时，发现起诉不符合受理条件，则裁定不予受理；法院受理后，发现起诉不符合受理条件，则裁定驳回起诉。
42.答案：D
解析：诉讼中止是法院在审理案件的过程中，因某种法定情形的出现使诉讼需要暂时停止，待法定情形消失后再行恢复的制度。根据我国《民事诉讼法》第136条的规定，有下列情况之一的应当诉讼中止：(1)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；(2)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（6）其他应当中止诉讼的情形。如最高人民法院司法解释中规定的下列情形：第一，在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，法院应要求债权人提供证明借贷关系存在的证据，受理后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系无法查明的，裁定中止诉讼；在审理中债务人出走，下落不明，事实难以查清的，裁定中止诉讼。第二，人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后，在向被告送达起诉状副本时，应当通知被告如欲请求宣告该项专利权无效，须在答辩期间内向专利复审委员会提出。被告在答辩期间请求宣告专利无效的，人民法院应当中止诉讼。但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：①原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性技术文献的；②被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；③被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；④人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。人民法院受理的发明专利侵权案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的实用新型专利侵权案件，被告在答辩期间请求宣告该项专利无效的，人民法院可以不中止诉讼。
在该题中，虽然吴某因涉嫌盗窃而被公安机关抓获归案，但是这一刑事案件并不是张某与太平洋酒店合同纠纷一案的必然前提条件，因此，该刑事案件不影响合同纠纷案件的继续进行，故选项D的处理是正确的。
43.答案：D
解析：合理解答该题的关键在于对于二审与一审关系的理解。基于两审终审的审级制度，二审程序与一审程序的关系是，一审程序是二审程序的前提与基础，二审程序是一审程序的继续与发展。基于此，当事人对允许上诉的判决或者裁定不服并提出上诉后，原一审判决或者裁定即不发生法律效力，除非上诉人在二审程序中撤回上诉并获得法院准许。在本题中，法院对甲某与乙某之间的离婚案件经过审理作出解除婚姻关系并分割共同财产的判决后，甲某虽然仅针对该判决中分割财产部分提出上诉，但是此时整个一审判决即不发生法律效力。因此，选项A、B、C是错误的。
我国民事诉讼法在一审普通程序中规定了诉讼终结的制度，其中一个引起诉讼终结的法定情形就是离婚案件一方当事人死亡。这一制度虽然规定在普通程序之中，但是，在二审程序中没有作出相应规定时，同样可以适用普通程序中的有关规定，因此，在离婚案件的二审程序中，一方当事人死亡同样可以引起诉讼终结的法律后果。只是该情形出现在二审程序中时，由二审法院裁定终结诉讼程序。故选项D是正确的。
44.答案：B
解析：公民下落不明满2年，该公民住所地基层人民法院根据申请人的申请依法定程序作出判决宣告该公民失踪后，为维护该失踪人的合法权益，人民法院应为其指定财产代管人，该财产代管人由此而取得管理失踪人的财产并代为进行诉讼的诉权。
但是，在司法实践中，有时会出现需要变更财产代管人的情况，此时，应适用何种程序变更财产代管人应视具体情况而定。《民诉意见》第195条规定，失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请有理的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请无理的，裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按照普通程序进行审理。本题中是失踪人的其他利害关系人向法院请求变更财产代管人，因此，选项B是正确的。
45.答案：A
解析：本题是一道综合考查再审程序的若干程序规定的习题，而且这类习题一般来说，选项也较为复杂，因此，大家在解答这类习题时，应仔细阅读选项中所给出的具体信息，只要选项中的其中一个信息点不符合民事诉讼法及相关司法解释的规定，该选项即为错误选项。
选项A某贸易公司与某机械公司设备款纠纷一案，区法院经过审理并于2003年2月作出判决后，双方均未提出上诉，此时意味着区法院的判决是发生法律效力的判决。2004年4月，乙公司向市中级人民法院申请再审。乙公司的这一申请再审行为既符合民事诉讼法关于申请再审的法定期间的规定，也符合关于申请再审的法定管辖，即可以向原审人民法院的上一级人民法院申请再审的规定，因此，这一申请再审的行为是正当的。上级人民法院对符合再审条件的案件有权提审或者指令再审。本题中，市中级人民法院决定再审，并适用第二审程序进行再审，这说明市中级人民法院提审了该案件，根据《民事诉讼法》第184条的规定，上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理。因此，选项A是正确的。
选项B中，甲某与乙某土地使用权纠纷一案，县法院经过审理后判决驳回甲某的诉讼请求。甲某不服提出上诉，市中级人民法院判决驳回上诉维持原判决。因此，该市中级人民法院的判决是发生法律效力的判决。此后，甲某向省高级人民法院申请再审，符合《民事诉讼法》第178条关于申请再审管辖的规定，即当事人向原审人民法院的上一级人民法院申请再审。省高级人民法院决定再审后指令县法院再审，这一做法不符合司法解释关于指令再审管辖的规定，因为该案件的生效判决是由第二审人民法院作出的，因此，只能指令作出生效判决的市中级人民法院再审。故选项B是错误的。
选项C中，电子公司与商贸公司电子产品质量纠纷一案，经过区法院和市中级人民法院两审终审后，省高级人民法院在再审过程中，发现区法院、市中级人民法院在审理过程中，违反法定程序可能影响正确判决，故裁定撤销区法院与市中级人民法院的判决，发回市中级人民法院重审，该做法不符合司法解释关于发回重审的规定。在该案中，区法院是原一审法院，因此，省高级人民法院裁定撤销区法院与市中级人民法院的判决后，应当发回区法院重审。
选项D中，齐某与孙某侵权纠纷一案，经区法院与市中级人民法院两审终审后，齐某向区法院申请再审，该做法不符合民事诉讼法关于申请再审管辖的规定。本案中的生效判决是由第二审人民法院，即市中级人民法院作出的，因此，齐某可以向原审人民法院，即市中级人民法院或者上一级人民法院，即省高级人民法院申请再审。
正确解答该题的法律依据：《民事诉讼法》第177条第2款：“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”第178条：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”第182条：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。”第184条：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”《民诉意见》第202条规定：“由第二审人民法院判决、裁定的案件，上级人民法院需要指令再审的，应当指令第二审人民法院再审。”《民诉意见》第210条规定：“人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：（1）认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。（2）具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”
46.答案：A
解析：债权人向人民法院申请支付令，人民法院经过审查认为债权人的申请符合法定条件，依法制作支付令后，就涉及到向债务人送达支付令的问题。为保证债务人对支付令异议权的行使，人民法院应直接向债务人送达支付令。但是，向债务人送达支付令，债务人拒绝接收的，根据《民诉意见》第220条的规定，人民法院可以留置送达。因此，选项A是正确的。
债权人申请人民法院发出支付令的目的在于通过支付令督促债务人履行给付金钱或者有价证券的义务，因此，人民法院制作并送达支付令后，支付令即产生了督促债务人履行义务或者督促债务人在法定期间提出债务人异议的效力，只是此时支付令尚不具有强制执行力而已，因此，选项C是不正确的。
人民法院依法制作并向债务人送达支付令后，根据《民事诉讼法》第191条第2款与第3款的规定，债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在规定的期间内不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。因为此时支付令因债务人未在法定期间提出异议而产生强制执行的法律效力。因此，选项D是不正确的。如果债务人在法定期间提出书面异议，根据《民诉意见》第221条第1款的规定，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。因此，选项B是不正确的。
47答案：A
解析：该题是一道较为综合地考查公示催告程序的试题，实际上，只要考生对公示催告程序的适用有一定的基本认识即可准确解答该题。根据《民事诉讼法》第193条的规定，按照规定可以背书转让的票据或者可以申请公示催告的其他事项，票据持有人即可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。人民法院发出公示催告后，如果没有人申报，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。因此，除选项A正确以外，其他各项均是错误的。
48.答案：C
解析：依《民事诉讼法》第48条的规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定，申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。因此，B项是可以申请复议的。依《民事诉讼法》第99条规定，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。因此，A项也是可以申请复议的。依《民事诉讼法》第105条的规定，罚款、拘留应当采用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次，复议期间不停止执行。因此，D项也是可以申请复议的。依据《民事诉讼法》第38条和第140条的规定，对管辖权异议的裁定，只能上诉，不能够申请复议。所以，本题的答案为C。
49.答案：A
解析：执行竞合，即多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行的情形。此时，由于涉及到多个债权人的利益，因此，如何确定执行顺序非常重要。《执行问题规定》第88条规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。因此，选项A是正确的。
50.答案：A
解析：作为一种约定争议解决方式的契约，仲裁协议具有要式性特点，即仲裁协议需以书面形式作出，并需要具备法定的内容，否则仲裁协议一律无效。根据我国《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议通常有以下三种类型：（1）仲裁条款。仲裁条款是双方当事人在合同中订立的将所发生争议提请仲裁机构仲裁解决的书面意思表示。由于作为合同条款之一的仲裁条款是在当事人之间的具体争议发生之前订立的，并且以仲裁条款的形式订立仲裁协议具有简便、易行的特点，因此，仲裁条款就成为仲裁实践中最常见的一种仲裁协议形式。（2）仲裁协议书。仲裁协议书是在争议发生之前或者争议发生之后，双方当事人经过协商一致，达成的将某种争议提请仲裁机构仲裁解决的一种独立协议。与仲裁条款相比较，仲裁协议书具有一定的灵活性，它可以在争议发生之前订立，也可以在争议发生之后订立，如在订立合同时就约定在合同履行过程中所发生的争议提请约定的仲裁机构仲裁解决，也可以在当事人之间已经发生某一具体争议后，如就产品质量争议订立仲裁协议书。就其所涉及的内容而言，仲裁协议较为宽泛，既可以针对合同纠纷订立仲裁协议，也可以针对其他权益纠纷案件订立仲裁协议。(3)其他书面形式。即以电报、传真、信件等书面形式形成的仲裁协议。在现代社会中，竞争的激烈以及经济活动的远距离化、快速化，给当事人共同协商签署一项合同带来了一定的难度，这就决定了许多合同并不是由双方当事人经过面对面谈判协商一致订立的，而是由双方当事人利用迅速发展的通讯成果，通过往来的电报、传真、信件等方式订立的，在这些书面形式中可能会包含以仲裁方式解决所发生的争议这一共同的意思表示。因此，与社会经济生活相适应，这种以电报、传真等其他形式确立的仲裁协议也是极其常见的。
86.答案：AC
解析：判决、裁定一旦发生法律效力后，只要其具有可供执行的内容，就必然具有强制执行的法律效力，因此，不论基于何种原因引起再审，均涉及民事案件的再审与原生效判决、裁定所具有的执行效力之间的关系问题。对生效的判决、裁定依法定程序进行再审只是意味着生效判决、裁定可能确有错误，是否真的有错误需等到再审程序结束时才能作出判断，而且，法院对案件经过再审后也常常会作出维持原判决的处理，因此，在法院决定再审后，只能作出裁定中止原生效判决的执行，使执行程序处于暂停的状态，以便防止执行程序后，作为执行根据的原生效判决经过审判监督程序被撤销；但是，法院不能裁定撤销原生效判决。对此，《民诉意见》第200条规定，最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错误，应当在提审或者指令下级人民法院再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行；情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院，但应在口头通知后10日内发出裁定书。因此，选项A与C是正确的。
87.答案：AB
解析：在督促程序中，人民法院根据债权人的申请向债务人发出支付令后，如果债务人提出书面异议，则意味着就该支付令所督促债务人履行的给付金钱或者有价证券的义务，债务人与债权人之间可能存在争议，督促程序作为一种略式程序，因未设置答辩、辩论以及开庭审理等审理民事权利义务争议所必需的相应程序，因此，一旦债务人提出书面异议后，就应当裁定终结督促程序。因此，选项A是正确的。
根据《民事诉讼法》第189条的规定，督促程序适用于以给付金钱或者有价证券为目的的案件，可见，这两类案件也是可以通过诉讼程序解决的案件，因此，民事诉讼法赋予债权人以程序选择权，即债权人可以选择向债务人住所地基层人民法院申请发出支付令，督促债务人履行义务；也可以选择以债务人为被告向有管辖权的人民法院起诉，通过诉讼程序实现其债权。如果当事人基于处分权选择申请适用督促程序，在法院依法发出支付令之前，债权人也可以撤回申请，此时，再继续进行督促程序已失去必要性，因此，根据《民诉意见》第217条的规定，应当裁定终结督促程序；当然，如果法院一旦发出了支付令，则支付令产生督促债务人履行义务或者提出书面异议的效力，则债权人不能再撤回申请。故选项B是正确的，而选项D是不正确的。
法院向债务人发出支付令后，如果债务人在法定期间内提出书面异议应当向支付令的发出法院提出，根据《民诉意见》第223条的规定，如果债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。这也就意味着不影响督促程序的继续进行，因此，选项C是不正确的。
88.答案：ACD
解析：人民法院受理破产案件后，经过审查认为债务人确实已不能清偿到期债务，已具备宣告破产条件的，应当作出裁定宣告债务人破产，并公告该破产宣告裁定。人民法院作出破产宣告裁定后15日内，应当组成清算组。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产若干规定》）的有关规定，人民法院应当自裁定宣告企业破产之日起15日内成立清算组。清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组。清算组经人民法院同意可以聘请破产清算机构、律师事务所、会计事务所等中介机构承担一定的破产清算工作。中介机构就清算工作向清算组负责。
根据《破产若干规定》第50条的规定，清算组成立后，其主要职责是：(1)接管破产企业。向破产企业原法定代表人及留守人员接收原登记造册的资产明细表、有形资产清册，接管所有财产、帐册、文书档案、印章、证照和有关资料。破产宣告前成立企业监管组的，由企业监管组和企业原法定代表人向清算组进行移交；(2)清理破产企业财产，编制财产明细表和资产负债表，编制债权债务清册，组织破产财产的评估、拍卖、变现；（3）回收破产企业的财产，向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利；（4）管理、处分破产财产，决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动。确认别出权、抵销权、取回权；（5）进行破产财产的委托评估、拍卖及其他变现工作；（6）依法提出并执行破产财产处理和分配方案；（7）提交清算报告；（8）代表破产企业参加诉讼和仲裁活动；（9）办理企业注销登记等破产终结事项；（10）完成人民法院依法指定的其他事项。
因此，选项A、C、D是正确的。此外，既然重型机械厂已被法院裁定宣告破产，其不能再从事新的民事活动，因此选项B是不正确的。
89.答案：BCD
解析：民事判决是人民法院在民事诉讼中，对当事人之间的实体权利义务关系经过审理后，针对双方当事人之间的实体问题依法作出的审判职务上的判断。民事裁定是人民法院在审理案件的过程中，对一些程序上应解决的事项所作出的审判职务上的判定。可见，判决解决的是实体问题，而裁定解决的是程序问题，因此，选项D是正确的。
人民法院针对实体问题作出判决并依法产生法律效力后，生效判决的法律效力首先表现在有一定的拘束力，即判决对某一主体应当为一定行为或者不应当为一定行为的效力。这种拘束力通常表现为对当事人、人民法院以及社会三个方面。而民事裁定虽然是人民法院对民事诉讼中的一些程序性事项依法作出的职务上的判定，但是，由于作出民事裁定的行为也是人民法院行使审判权的体现，因此，裁定生效后不仅对当事人产生拘束力，而且对人民法院也产生相应的拘束力。故选项A是不正确的。
由于民事判决是用来解决民事诉讼中的实体性问题，因此，根据《民事诉讼法》第138条的规定，判决书应当写明：（1）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（2）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；（3）判决结果和诉讼费用的负担；（4）上诉期和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，故判决只能采用书面形式。而民事裁定则不同，根据《民事诉讼法》第140条第3款的规定，裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。可见，裁定既可以采用书面形式，也可以采用口头形式。因此，选项B是正确的。此外，根据《民事诉讼法》第147条的规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。因此，选项C是正确的。
90.答案：ACD
解析：执行措施的采取是以保护申请执行人利益为目的的，但是在实现法律文书所确定的申请人合法利益的同时也不得损害被申请执行人的特定利益，因此，根据《查封、扣押、冻结财产规定》第5条规定，人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结：①被执行人及其所抚养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；②被执行人及其所抚养家属必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定；③被执行人及其所抚养家属完成义务教育所必需的物品；④未公开的发明或者未发表的著作：⑤被执行人及其所抚养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品；⑥被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品；⑦根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产；⑧法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。因此，选项A、C、D中的财产不得查封、扣押或冻结，至于选项B中完成高等教育必需的物品可以被执行，因为在我国高等教育不属于义务教育。
三、不定项选择题
91.答案：ABCD
解析：《公司法》第149条第（四）项规定，董事、高级管理人员不得违法公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。该项义务不包括监事，故C项入选。根据《公司法》第38条的规定，股东大会决定公司的经营方针和投资计划。董事会无此项权力，故B项入选。D项属于董事会的职权，职工无权干涉，故D项错误，应入选。《证券法》第13条规定，公司发行新股，公司应当具有持续盈利能力，财务状况良好。A项的条件属于修订前《公司法》的规定，所以，A项说法不正确，应选。综上所述，应选A、B、C、D。
92.答案：C
解析：《公司法》第113条第3款规定：“董事应当对董事会决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议纪录的，该董事可以免除责任。”董事F应当负责，因为他在表决时投了赞成票。选项C合题意。
93.答案：A
解析：仲裁中的裁决与民事诉讼中的判决，都是审理者对争议案件经过审理后，对双方当事人之间的实体权利义务关系作出的职务上的判定，而且，两者均实行少数服从多数的原则，即应按照合议庭的多数人意见作出判定；但是，在合议庭无法形成多数人意见时，仲裁裁决与判决的制作程序则不同。在仲裁中，仲裁裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。而在民事诉讼中，则不得按照审判长的意见作出判决。此外，在仲裁程序中，根据《仲裁法》第54条的规定，对裁决持不同意见的仲裁员可以签名，也可以不签名；而民事诉讼中的审判人员无论其是否同意判决意见，均必须在判决书上签名。因此，在本题中，当合议庭三名成员的意见均不相同时，应当按照首席仲裁员甲某的意见裁决认定合同无效，故选项A是正确的。
94.答案：B
解析：仲裁裁决依法作出后，如果当事人向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销仲裁裁决，则意味着仲裁裁决的效力处于了不确定状态。此时，如果对人民法院对撤销仲裁裁决申请的处理不设置相应的时间限制，则必然因仲裁裁决的这种不确定状态的持续而影响依据该仲裁裁决享有实体权利的当事人权利的有效实现，为此，《仲裁法》第60条规定，人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。也就是说，人民法院受理撤销仲裁裁决申请后，即对于不需要由仲裁庭重新仲裁或者通知仲裁庭重新仲裁，而仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当在2个月内进行审查，对于符合法定撤销情形的，裁定撤销仲裁裁决；对于不符合法定撤销情形的，裁定驳回申请。因此，选项B是正确的。
95.答案：ABCD
解析：该类习题综合考查仲裁与民事诉讼的关系，在解答这类习题时需仔细阅读选项中所给出的信息。在选项A中，甲乙双方当事人在购销合同中约定仲裁协议是合法有效的，后一方当事人向人民法院提起诉讼，人民法院在审查起诉时，发现双方当事人已在合同中签订了仲裁协议，因此，未予受理的做法是正确的。
在选项B中，甲乙双方因赡养问题发生的纠纷签订仲裁协议，该仲裁协议因赡养纠纷不具有可仲裁性而无效。一方向人民法院提起诉讼时，人民法院无须理会无效仲裁协议，对方当事人向人民法院提出管辖权异议，人民法院裁定自己有管辖权的做法是正确的。
在选项C中，甲乙双方当事人在合同中签订仲裁协议。后双方因仲裁协议的效力发生争议，甲方请求人民法院确认该仲裁协议的效力，人民法院受理了该案件的做法符合《仲裁法》第20条关于仲裁协议效力认定的规定，是正确的。
在选项D中，甲公司就与乙公司之间的合同纠纷向人民法院起诉未声明仲裁协议，人民法院受理案件后，乙公司在提交答辩状时提出仲裁协议，人民法院据此裁定驳回甲公司的起诉的做法是符合《仲裁法》第26条规定的，因此，是正确的。
96.答案：CD
解析：因仲裁作为解决争议的方式具有保密性和自愿性，仲裁审理方式不同于民事诉讼中的审理方式。
《仲裁法》第39条与第40条对仲裁审理方式作出了明确的规定，即仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。由此可见，仲裁审理方式以不公开开庭审理为原则，以公开开庭审理与书面审理为例外，由当事人协议选择。也就是说，仲裁审理方式分为两种：一是法定审理方式，即当事人就审理方式未作出约定时，仲裁审理应当不公开开庭进行。二是约定审理方式，即当事人协议不开庭的，仲裁庭可以进行书面审理；当事人协议公开的，可以公开，但涉及国家秘密的除外。因此，选项D是错误的，而选项A、B是正确的。
既然仲裁审理以开庭审理为原则，为了保证双方当事人参与仲裁审理权利的实现，仲裁庭应用合法的方式，即书面通知的形式传唤双方当事人。但是，根据《仲裁法》第42条的规定，即申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。但是，被申请人无正当理由拒不到庭，只能引起缺席裁决的法律后果，而不能据此认定申请人的主张成立，申请人的主张是否成立应取决于申请人是否就其主张提供了相应的证据。因此，选项C是不正确的。
在掌握缺席裁决时，需注意与民事诉讼中缺席判决的一点细微的区别，即由于民事诉讼中存在拘传制度，因此，被告经过一次传票传唤后，无正当理由拒不到庭，是否可以缺席判决应取决于该被告是否属于必须到庭的被告。即如果该被告属于必须到庭的被告，则应当再次传票传唤，如果仍无正当理由拒不到庭，则应当适用拘传措施；如果不属于必须到庭的被告，则可以缺席判决。而在仲裁程序中则不涉及拘传问题。
97.答案：B
解析：关于建设工程合同转包与分包，《合同法》第272条第2、3款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据这一规定可以概括如下：（1）绝对禁止转包；（2）绝对禁止再分包；（3）允许一定条件下的分包，条件是：a.须发包人同意；b.只能分包部分工作，主体结构的施工必须由承包人自行完成。考察题干，乙公司根据《内部承包协议》将全部楼房建设工程转包给丙公司，是被法律禁止的，该《协议》无效。B项正确。
本题中，因履行合同发生争议后，甲公司向乙公司致函称：“我们将诉诸法律，向仲裁机构或法院提出仲裁或起诉。”甲公司的该意思表示本身就是一个模糊不清的表示，而且，乙公司对这一模糊意思表示并未作任何表示。这就意味着在甲公司与乙公司之间并未形成实际具体有效的仲裁协议，因此本案应由人民法院受理，选项A是正确的。
二、多项选择题
51.答案：BD
解析：法人机关又称法人的组织机构，它是由法律、章程或条例规定的不需要特别委托而能够以法人名义进行民事活动的集体或个人。
法定代表人是法人的代表机关，即代表法人的自然人。“法定代表人是法人机关的代表人”这种表述是错误的，故应排除A选项。依《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”故B、D选项正确。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第38条规定，法人的正职负责人是法人的法定代表人，没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。故C选项错误。
52.答案：AD
解析：本题涉及恶意串通损害被代理人利益的行为效力问题。本案中，王甲受王某的委托购买房屋，王甲与王某之间形成委托关系，应无疑义。A项正确。王甲与张某之妻刘某恶意串通，明知此买卖协议侵害了王某的利益而仍然达成一致意思，其具有通谋的意思表示和损害他人利益的意思表示，是典型的恶意串通的民事行为，而且该行为的结果必将损害第三人王某的利益，故该行为为无效的民事行为。依《民法通则》第66条第3款规定，代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。故D项正确。
53.答案：BC
解析：被代理人死亡后，委托代理关系原则上应终止，但代理人不知道被代理人死亡的，委托代理人实施的代理行为有效。邓妻作为邓某的继承人，应当承受代理行为的法律后果。
54.答案：AD
解析：本题考查共有关系中的优先购买权。我们要注意民法中优先购买权的适用范围。在A中，甲享有的优先购买权属于按份共有人的权利。很多人对承租人的优先购买权印象很深，所以一看到B就认为是承租人的优先购买权，但我们一定要注意的是，所谓承租人的优先购买权，只是指承租房屋的承租人享有优先购买权，而承租混凝土搅拌设备是不适用优先购买权的。依据《公司法》第72和73条规定，有限公司某一股东转让出资份额时，其他股东在同等条件下有优先于第三人的购买权，但股份有限公司股东无优先购买权，依证券法的规定，上市股份公司的股票交易，实行集中竞价规则，价格优先、时间优先。实际上，所有的股份公司股东转让股份，完全自由，不受优先购买权的限制。有限公司及合伙企业存在优先购买权，这是由其封闭性、人合性决定的，而股份公司强调公开性、资合性，自不存在优先购买权的基础。故，C项不选。根据《合同法》第23条规定，D项正确。所以答案是A、D。
55.答案：AD
解析：动产可以善意取得，动产质权也存在善意取得。《担保法解释》第84条规定，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成的损失，由出质人承担赔偿责任。结合本题，甲将借乙的自行车质押给丙来借钱，丙不知甲没有所有权，该情形符合质权善意取得。可以排除B项。丙变卖质物实现债权，造成乙的损失，由无权出质人甲赔偿。可以排除C项。
56.答案：BC
解析：根据《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”蒋某基于运输合同关系产生的债权与其合法占有的动产（这车货物）有牵连关系，债权已届清偿期，债权人蒋某有权留置这批货物，另《物权法》第233条规定：“留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。”虽然本条未明确规定留置财产为不可分物时的处理方式，但依据物权原理，如留置物为不可分物，因其性质为不可分或者分割会改变物的性质，则从社会一般利益考虑，保持物的性质使其能够继续发挥效用对社会更有意义，故留置权人可以就保管的留置物的全部行使留置权，这与留置权的不可分性是相联系的，即留置权的效力及于留置物的全部，而非部分，否则会影响留置权人对留置权的实现。故A项错误，B项正确；货物还在运输途中，债权人的债权还没有到期，蒋某请求支付运费，E公司没有义务满足要求，蒋某无权留置货物，故C项正确；依照《物权法》第236条规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”债权人蒋某应当确定2个月以上的期限，通知债务人履行，故D项错误。
57.答案：BC
解析：本题考查哪些违约情形下不适用合同的继续履行。明确了这一点本题就不难解答了。继续履行是违约责任的承担方式之一。依据《合同法》的规定，继续履行仅适用于对非金钱债务的违约责任。而且此时的继续履行也是有一定限制的，《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”考察选项：A项符合继续履行合同的适用条件，法院可以支持；B、C两项分别对应《合同法》第110条的第（一）、（二）项情形，此种情况下请求合同继续履行，法院不应支持；值得注意的是D项，根据《合同法》第112条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”以及第114条：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”可见继续履行合同并不排除支付违约金和赔偿损失的适用，对这种请求法院可以支持。故B、C两项正确。
58.答案：BD
解析：依《担保法解释》第30条第2款规定，A错误。丙与甲、乙约定仅就借款合同本金500万元承担保证责任，故丙对利息不承担保证责任。所以B正确。因保证合同约定的是连带责任保证，故丙无先诉抗辩权，因此C错。《担保法解释》第30条第2款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”本题中，甲、乙双方协商变动了还款期限，丙对此未置可否，故丙的保证期间仍按原来的期间计算。《担保法》第26条规定，连带责任保证的保证期间是6个月，在合同规定的保证期间和担保法规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。故甲向丙主张权利的保证期间止于1996年8月5日，所以D正确。
59.答案：CD
解析：标的物的交付和所有权的转移并不总是同时发生的，尤其是在分期付款买卖中，交付的时间与标的物所有权的转移时间常常是不一致的，不动产买卖，自办理产权登记手续后才发生所有权转移的效果，故，A项错误。而依据《合同法》第163条的规定，标的物交付之后产生的孳息归买受人，房地产公司将房屋钥匙交给钱某，即可认定其完成了交付义务，其后房屋增值部分的收益（20万元的孳息）依法应归属于买受人钱某，故B项错误，C、D项正确。
60.答案：ABC
解析：《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”A、B、C为本题选项，而D项仅是夫妻感情破裂的可能条件之一。
61.答案：ABCD
解析：任平与何慧不属李树纲法定继承人范围，也不属丈夫早丧，与公公一起生活尽主要赡养义务的人，所以不能继承李树纲财产。李玲是李树纲的女儿，属法定继承中第一顺序继承人。根据《继承法意见》第2条之规定，应推定长辈先死。因此认定，李树纲先死，李全喜次死，李山再次死。李全喜是李树纲之子，应享有对李树纲法定的继承权利。李明星之父李全兴先于李树纲死亡，根据《继承法》第11条被继承人的子女先于被继承人死亡的由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承的规定，李明星对李树纲有代位继承权。宋明在3个月后仍未表示接受李树纲的遗赠，根据《继承法》第25条第2款规定，应视为放弃遗赠。
62.答案：ACD
解析：污染环境致人损害的侵权行为，适用于无过错责任。
在本题中，甲的损害是由乙丙丁三者的污染环境行为共同造成的，其损失应当由三者共同承担。
63.答案：ABC
解析：对于无意思联络的数人侵权，因数人侵权行为结合方式的不同而引起定性上的截然区别：若为直接结合，则成立共同侵权，形成连带责任；若为间接结合，则成立“多因一果”侵权行为，形成按份责任。这里如何理解“间接结合”成为关键。应注意的是，虽然“多因一果”中的多个原因行为的结合具有偶然性，但这些行为对损害结果而言并非全部都是直接或者必然的导致损害结果发生的行为，其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或必然的导致损害结果发生创造了条件，而其本身并不会也不可能直接或者必然的引发损害后果。“多因一果”的侵权行为的特征如下：有两个以上的行为主体；各行为主体分别实施不同的过失行为；损害发生前各主体不存在发生损害后果的意思联络；各行为主体的行为单独不能致损害后果发生；各行为主体的行为因偶然因素间接结合在一起，共同作用导致了同一损害后果的发生。
64.答案：CD
解析：《公司法》第16条第1款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。根据该款规定，公司为他人提供担保的，法律区别担保的对象作了不同的规定：公司为一般对象担保的，表决程序由章程规定；公司为公司股东或者实际控制人担保的，必须经股东会或者股东大会决议。提示：（1）《公司法》修订前第60条第3款规定董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，《公司法》修订后，已将该限制删去，第16条明确规定公司可以向公司股东或者实际控制人提供担保。（2）公司不得向承担无限责任的企业转投资，但对担保没有限制，公司还可以为个人债务提供担保。
65.答案：ACD
解析：《公司法》第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”A项通过决议的方式违反了法律规定，故王某可以请求人民法院予以撤销；第75条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。本题不属于回购股权的法定情形，B项不选。
66.答案：AC
解析：《公司法》第58条第2款规定：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”一人公司具有独立法人财产，享有法人财产权，因此，A项正确；《公司法》第59条规定：“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”B项称一个自然人可以设立股份有限责任公司是错误的；根据《公司法》第59条规定，一人有限责任公司不能成为其他一人有限责任公司的股东，但是，并没有限制其成为其他有限责任公司的股东，C项正确；关于D项，一人有限责任公司属于企业法人，应缴纳企业所得税，当“一人公司”税后利润分红，股东取得红利所得时，根据《中华人民共和国个人所得税法》第2条规定，应缴纳个人所得税。一人有限责任公司同时缴个人所得税和企业所得税是有区别的。首先是征税对象不相同：个人所得税的征税对象是个人所得；企业所得税的征税对象是企业所得。其次是纳税主体不相同：个人所得税的纳税主体是股东个人；企业所得税的纳税主体是企业，因此并不存在重复征税，D项表述错误。
67.答案：ACD
解析：《合伙企业法》第22条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”甲转让部分合伙份额给丁时通知了其他合伙人，因此丁受让甲的合伙份额为有效，故A项正确。甲将部分合伙份额转让给杨某时没有经过其他合伙人的一致同意，因此杨某不能取得甲赠与的合伙份额，故B项错误。根据《合伙企业法》第50条第1、3款规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。”甲妻是过失杀死甲，因此并不丧失继承权，甲子是甲的合法继承人，因此，在其他合伙人一致同意的前提下，可以取得合伙人资格。
68.答案：BCD
解析：《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”所以B、C、D三项属于第31条规定情形，应选。故A项不属于第32条规定的情形，不在破产申请受理前六个月内，该企业如果在2006年2月10日以后至2006年8月10日进行的个别清偿，就可能属于可请求撤销的情形。
69.答案：ABCD
解析：票据关系是指票据当事人基于票据行为而发生的债权债务关系，非票据关系是指由票据法直接规定的、不是基于票据行为而发生的法律关系，非票据关系也叫票据基础关系，包括以下三种类型：一是原因关系，是指票据当事人之间授受票据的理由；二是票据预约关系，是指票据当事人在授受票据之前，就票据的种类、金额、到期日等事项达成协议而产生的法律关系，它实际上是沟通票据原因和票据行为的桥梁；三是资金关系，是指汇票出票人和付款人、支票出票人和付款银行和其他资金义务人所发生的法律关系。
70.答案：AD
解析：《保险法》第45条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”第47条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第四十五条第一款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”因第三人造成保险事故的，保险人应对被保险人承担赔偿责任。但由于本案中第三人小张是被保险人张某的家庭成员，且小张造成保险事故不是出于故意，故保险人不得对小张行使代位求偿权。
75.答案：BC
解析：根据《专利法》第41条规定：“国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”选项B正确。同法第46条规定：“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”故选项C正确。同法第55条规定：“专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”故A项错误。同法第57条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。”选项D中该行为由管理专利工作的部门处理，因此也不应列专利复审委员会为被告。
76.答案：ABCD
解析：《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《保护工业产权巴黎公约》第6条规定，对于以不诚实手段取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的要求的，不应规定时间限制。《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的；(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”据以上规定可知，A、B、C、D四选项均为对其注册商标专用权的侵犯。其中应注意：以欺诈手段取得注册商标的，被侵权者请求撤销的年限不以5年请求期为限。
77.答案：BCD
解析：《物权法》第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”该规定废止了《担保法》第60条“主合同债权不得转让”的规定。故，A错误B正确。据《物权法》第203条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”故，CD正确。
78.答案：BD
解析：在基于三角债引起的欠款纠纷中，债权人为实现自己的债权可以选择多种方式起诉，即：第一、债权人直接以债务人为被告向人民法院提起诉讼，此时，不能将次债务人作为本案的无独立请求权的第三人，因为次债务人与本案的处理结果不存在法律上的利害关系，仅仅存在一定的事实上的关系。第二、债权人基于合同法所确定的代位权直接以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，此时，应将主债务人作为本案的无独立请求权的第三人，因为主债务人是否对次债务人享有到期债权，直接决定着债权人是否有权提起代位权诉讼，这里主债务人与本案的处理结果之间存在的是一种法律上的利害关系。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》（以下简称《合同法解释》）第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”第三、如果债权人直接以债务人为被告提起诉讼后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，根据《合同法解释》第15条的规定，符合本解释第14条的规定和《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件的，法院应当立案受理；不符合本解释第14条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁判发生法律效力以前，应当依照《民事诉讼法》第136条第（五）项的规定中止代位权诉讼。因此，选项B、D是正确的。
79.答案：BCD
解析：证据的审核认定是民事诉讼中的重要环节，它不仅关系到法院如何行使审判权的问题，而且直接关系到当事人之间实体权利义务关系的认定问题，为此，《证据规定》对证据审核认定的许多方面作出了许多明确的规定。
根据《证据规定》第64条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。可见，证据的审核认定是依照法定程序进行的，而不是根据裁判案件的需要进行的，因此，选项A是不符合司法解释规定的。
审判人员对当事人提供的证据首先应当对单一证据进行审核认定，根据《证据规定》第65条规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（1）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（2）证据与本案事实是否相关；（3）证据的形式、来源是否符合法律规定；（4）证据的内容是否真实；（5）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。也就是说，审判人员实际上是对单一证据的客观性、关联性与合法性进行审核认定。选项B中审判人员对原告陈某提供的一盘录音带进行客观性、关联性与合法性的审核认定是符合司法解释规定的。
法院对证据经过审核后即涉及到对证据效力如何认定的问题。为此，《证据规定》第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。《证据规定》第70条规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（1）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（2）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（3）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（4）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。在选项C中，丁公司对丙公司提供的由丁公司法定代表人王某签字的提货单的真实性提出异议，但没有提供足以反驳的证据时，法院据此确定该提货单的证明力的做法是符合司法解释规定的。
在民事诉讼中，有时可能会出现一方当事人妨害对方当事人举证的情况，对此，《证据规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在选项D中，由于病历资料由医院保管，而原告孙某需要医院出示病历资料以证明自己头部受损害一事，此时，医院以病历资料因档案管理人员休假无法拿出为由拒绝提供，实际上医院在妨害孙某举证，法院据此推定孙某头部受损害的主张成立的做法是符合司法解释规定的。
80.答案：CD
解析：根据我国民事诉讼法的规定，送达有六种方式，即：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。 其中，需注意以下程序事项：受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。适用留置送达的，应当将诉讼文书放在受送达人的住所，而不得放在非住所的其他地方。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。因此，选项A与B是正确的。
由于调解书是法院基于当事人双方自愿达成的调解协议依法制作的法律文书，为保证当事人的合法权利，调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其代收人签收。这里需注意的是，代收人有权签收调解书，而不是代理人，如果当事人同时又将诉讼代理人指定为代收人的，该代理人作为代收人有权签收调解书。因此，选项C是不正确的。
此外，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以送达回执上注明的收件日期为送达日期。如果挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。可见，委托送达时，只能委托法院，因此，选项D是不正确的。
81.答案：ABCD解析：《民事诉讼法》第93条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”故A项正确。第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”故B项正确。第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”故C项正确。第99条规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”故D项正确。
82.答案：BCD
解析：拘传是法院依法强制特定人到庭的一种强制措施。根据《民事诉讼法》第100条的规定，对必须到庭的被告经人民法院两次传票传唤，无正当理由不到庭时，可以适用拘传。根据司法解释的规定，必须到庭的被告包括：第一，追索赡养费、抚养费、抚育费案件的被告；第二，不到庭无法查明案件事实的被告。此外，如果被告是给国家、集体造成损害的未成年人，其法定代理人无正当理由不到庭，也可以适用拘传。因此，选项B与C则是不正确的。适用拘传必须经院长批准，签发拘传票。独任审判员或者合议庭只能提出拘传的建议，无权决定拘传。因此，选项A是正确的，而选项D则是不正确的。
83.答案：AC
解析：虽然简易程序是基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件时所适用的一种较为简便的程序，但是并不因此而意味着可以降低原告的起诉条件。人民法院适用简易程序审理案件时，如果原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，此时，实际上属于被告不明确的状况，也就是说，法院受理案件后发现起诉不符合受理条件，因此，人民法院可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。故选项A是正确的。
由于我国地域范围宽广，为了便利于当事人进行诉讼，我国在基层人民法院的辖区内根据具体情况又设置了一定数量的派出法庭，即人民法庭。虽然人民法庭可以依法行使审判权，但实际上人民法庭是作为基层人民法院的派出机构行使审判权的，因此，人民法庭审理案件后制作的判决书、裁定书、调解书，必须加盖基层人民法院的印章，不得用人民法庭的印章代替基层人民法院的印章。故选项B是错误的。