司法考试模拟试题:百题精练刑政法篇
行政法答案
一、单选题
1.答案:C
解析:行政诉讼法解释第21条规定:行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。该省卫生厅的的文件不属于法律、法规或者规章,其授权视为委托。因此,C为本题的正确答案。
2. 答案:A。
解析:根据上位法优于下位法的原则,应当适用法律。注意:只有依据上位法优于下位法、特别法优于普通法、新法优于旧法等法律适用规则仍不能选择时,才需要送请裁决。我国法院无权宣布规章无效。
3. 答案:C。
解析:《行政许可法》第14条第2款规定:必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。注意:国务院的临时性行政许可转化为行政法规的时间没有明确限制,只是“及时”,而省级政府规章则要求“满一年”需要继续实施的,应提请本级人大及其常委会制定地方性法规。
4. 答案:D。
解析:《公务员法》第90条规定:公务员对涉及本人的下列人事处理不服的,可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起十五内,按照规定向同级公务员主管部门或者做出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉……。第91条规定,原处理机关应当自接到复核申请书后的三十日内作出复核决定。受理公务员申诉的机关应当在受理之日起六十日内作出处理决定;案情复杂的,可以适当延长,但是延长时间不得超过三十日。复核、申诉期间不停止人事处理的执行。
5.答案:B。
解析:《行政许可法》第42条规定:除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请人。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定。《药品管理法实施条例》是国务院的行政法规。《行政许可法》已经对法律适用做出了具体规定,应当适用《药品管理法实施条例》的规定。
6.答案:A。
解析:吊销许可证属于典型的行政处罚。行政处罚是对违反行政管理秩序的人给予的制裁;行政强制措施是指行政机关为了预防、制止或者控制危害社会行为的发生,以及确保行政执法的顺利进行和行政决定的执行,依法对有关对象的人身、财产加以暂时性限制的一种具体行政行为;行政强制执行是指公民、法人或者其他组织不履行行政法上的义务,行政机关依职权或申请法院强制其履行义务或者达到与履行义务相同状态的具体行政行为;行政监督检查是对相对人遵守和执行行政法律规范情况进行检查监督的行为。
7. 答案:A。
解析:执行罚属于强制执行的范畴,即义务人逾期不履行义务时,行政机关按义务人拖延履行职责的期限,按日科以义务人以新的金钱给付义务以促使义务人及时履行义务的一种强制执行方法。本案中,300元的罚款为行政处罚,而36元的滞纳金则为执行罚,属于强制执行措施。
8.答案:C。
解析:行政调解不具有强制力,公民不服,可以提起民事诉讼。只有对行政裁决不服才能提起行政附带民事诉讼。《治安管理处罚法》第9条规定:经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,当事人可以就民事争议提起民事诉讼。
9.答案:B。
解析:根据《治安管理处罚法》第16条的规定:“有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行。行政拘留合并执行的,最长不超过二十日。”
10. 答案:B。
解析:《行政复议法》第15条第四项规定:对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的,向其共同上一级行政机关申请行政复议。A市和B市烟草专卖局因分属于不同的省份,因此其共同的上一级行政机关是国家烟草专卖局。
11.答案:D
解析:《行政诉讼法解释》第68条:第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误,且起诉符合法定条件的,应当裁定撤销原审人民法院的裁定,指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。即原审不予受理的应当指令立案受理,原审驳回起诉的,应当指令继续审理。
12.答案:C。
解析:县人民政府行使职权对民事争议的裁决是有强制约束力的,是行政裁决行为,属于具体行政行为。根据《行政复议法》30条第1款,认为行政机关侵犯了自己已经取得的自然资源的所有权、使用权的,属于复议前置的事项。但本题不属于行政终局裁决行为。
13.答案:C。
解析:本题为海关处理的案件。由海关所在地的中级人民法院管辖。
14.答案:C。
解析:《行政诉讼法解释》第11条第2款规定:公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的,其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。因此,张某的妻子应当以张某的名义起诉。
15. 答案:A。
解析:《行政诉讼法》第24条规定:有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。因此,张某死亡后,其妻子可以以自己的名义起诉。张某的妻子作为近亲属,其起诉的权利是法律明确规定的,并不是以继承人的身份取得的。
16.答案:B。
解析:行政诉讼法解释第39条:公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责,行政机关不履行的,起诉期间不受前款规定的限制。
17. 答案:B。
解析:《行政诉讼法》第53条第2款:人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
18.答案:D。
解析:根据上位法优于下位法的基本原则,省政府规章高于省政府所在地的市人民政府规章,应参照适用省规章。
19.答案:A。
解析:行诉法解释第70条:第二审人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉具体行政行为作出判决。第71条:原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的,第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的,应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的,在确认被诉具体行政行为违法的同时,可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的,应当就行政赔偿部分发回重审。当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的,第二审人民法院可以进行调解;调解不成的,应当告知当事人另行起诉。
20. 答案:A。
解析:《国家赔偿法》第17条:属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:(一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;(二)依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的;(三)依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的;(四)行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为;(五)因公民自伤、自残故意行为致使损害发生的;(六)法律规定的其他情形。本案李某属于不负刑事责任的人被羁押的,国家不承担赔偿责任。《最高人民法院关于人民法院执行国家赔偿赔偿法几个问题的解释》第一条:根据《国家赔偿法》第17条规定不负刑事责任的人被羁押的,国家不承担赔偿责任。但是起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已经执行的上列人员,有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期不计算在内。而本题判处的是有期徒刑缓刑,因此,国家对判决也不承担赔偿责任。
21. 答案:C。
解析:数罪并罚时,其中一个罪是无罪时,国家应当承担赔偿责任。
22.答案:C。
解析:《国家赔偿法》第8条:经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。第7条第2款:两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。注意:复议机关加重损害的,行政机关和复议机关不是共同做出具体行政行为,不是共同赔偿义务机关,不共同承担赔偿责任,而是分别就其行为承担赔偿责任。
23. 答案: A。
解析:注意适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的情形包括:《国家赔偿法》第30条:赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第(一)、(二)项、第十五条第(一)、(二)、(三)项规定的情形之一,并造成受害人名誉权、荣誉权损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第13条:违法采取司法拘留措施,造成受害人名誉权、荣誉权损害的,按照国家赔偿法第30条的规定,在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。即包括:(1)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;(2)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;(3)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;(4)对没有犯罪事实的人错误逮捕的;(5)依照审判监督程序再审该判无罪,原判刑罚已经执行的;(6)行政诉讼中违法采取司法拘留措施的;(7)民事诉讼中违法采取司法拘留措施的。
24. 答案:D。
解析:《政府采购法》第52条:供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。第55条:质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。第58条:投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
25.答案:D。
解析:《国家赔偿法》第19条第4款:再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的,作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。
二、不定项
26.答案:ABCD。
解析:《立法法》第8条下列事项只能制定法律:(1)国家主权的事项;(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(4)犯罪和刑罚;(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(6)对非国有财产的征收;(7)民事基本制度;(8)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(9)诉讼和仲裁制度;(10)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 第9条规定:本法第8条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
27.答案:AD。
解析:《立法法》第63条规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。 较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。第89条第二项规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。可见,A正确。第66条规定,民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。因此,B错误。第65条规定,经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。第56条规定,国务院根据全国人大及其常委会的授权决定制定行政法规。可见,全国人大常委会不能授权制定经济特区法规,因此,C错误。第66条规定,自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。因此,D正确。
28.答案:ABCD。
考点:法律规范的效力位阶
29. 答案:BD。
根据法律规定的行政主体的权限范围不同,可以将行政行为分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。前者是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序、方法等,行政机关没有自由选择的余地而做出的行政行为;自由裁量行政行为是指法律仅仅规定了行政行为的范围、条件、幅度和种类等,由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为。工商行政管理机关的核准公司登记的行为属于羁束行政行为。
根据行政主体行使职权是否需要相对人的申请,可以将行政行为分为依申请的行政行为和依职权的行政行为,前者是指行政行为以相对人的申请为前提条件;依职权的行政行为是指行政机关主动行使行政权力而作出的行政行为。本题中,工商行政机关的核准行为是以相对人的申请为前提条件的,因此属于依申请的行政行为。
按照行政行为是否必须具备法定的形式为标准,行政行为可分为要式行政行为和不要式行政行为。前者是指法律、法规规定必须具备某种方式或形式才能产生法律效果的行政行为;不要式的行政行为是指法律没有明确行政行为的具体形式,行政机关根据实际需要可作出各种形式的行政行为。本题中工商行政管理机关要以发出通知书方式、核准行为要以发放营业执照的形式作出,因此,属于要式的行政行为。
30.答案:ABC。
解析:《行政许可法》第14条规定:本法第12条所列事项,法律可以设定行政许可。必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。可见,法律可以对第12条所列事项设定行政许可,而不是可以任意设定行政许可,所以A错误。国务院可以通过发布决定的方式设定行政许可,因此,D正确。第15条的规定:本法第12条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。可见,部门规章不能设定行政许可,省人民政府制定的规章不得限制其他地区的商品进入本地市场,因此BC项错误。
31. 答案:AB。
解析:《行政诉讼法》第27条:同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。因此,A正确。根据《行政诉讼法》第54条第四项的规定,行政处罚显失公正的,可以判决变更。因此,B正确D错误。行政诉讼法解释第55条规定,人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚,但利害关系人同为原告的除外。可见,C错误。
32.答案:CD。
考点:行政处罚设定权
解析:根据《行政处罚法》第13条的规定,较大市的人民政府规章可以设定警告或者一定数额罚款的行政处罚。
33.答案:BCD。
解析:《行政处罚法》第49条:行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。第56条:行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的,当事人有权拒绝处罚,并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
34.答案:ABCD。
解析:根据《行政处罚法》第18条、第19条规定,行政处罚只能委托事业组织实施,根据《行政许可法》第24条规定,行政机关只能委托其他行政机关实施,因此,A正确。根据《行政处罚法》第42条的规定,行政机关依当事人的申请组织听证,而《行政许可法》第46条、第47条规定,法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系,申请人、利害关系人要求听证的,行政机关应当组织听证。即包括依申请和依职权听证两种。B正确。《行政许可法》第14条规定,必要时,国务院可以采取发布决定的方式设定行政许可,而行政处罚法没有授权国务院决定设定行政处罚。C正确。《行政许可法》23条,《行政处罚法》第17条规定,法律、法规授权的组织可以在法定授权范围内实施行政许可和行政处罚。因此,D正确。
35. 答案:CD。
解析:《行政处罚法》第33条:违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第46条、第47条、第48条的规定履行行政处罚决定。因此A 错误。简易程序是当场作出处罚决定的程序,但是要注意把当场作出处罚决定与当场收缴区分开来。符合第47条、48条规定的当场收缴条件的才能当场收缴。B错误。第34条规定,简易程序下行政处罚决定书应当场交付当事人。C正确。D项中,表明身份、告知理由、听取陈述和申辩是进行行政处罚的基本程序,简易程序也不能省略。
36.答案:ACD。
解析:《治安管理处罚法》第108条规定:担保人应当符合下列条件:(一)与本案无牵连;(二)享有政治权利,人身自由未受到限制;(三)在当地有常住户口和固定住所;(四)有能力履行担保义务。AC项不符合第三项条件。D项不符合第一项条件。
37. 答案:BCD。
解析:《治安管理处罚法》第21条规定:违反治安管理行为人有下列情形之,依照本法应当给予行政拘留处罚的,不执行行政拘留处罚:(一)已满十四周岁不满十六周岁的;(二)已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理的;(三)七十周岁以上的;(四)怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。
38.答案:ABCD。
解析:见《行政处罚法》第31、32、34、42条。
39.答案:AB。
解析:A项属于《行政复议法》第6条第六项规定的“认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的”;B项属于行政裁决行为,属于行政复议范围。CD分别属于行政调解和仲裁行为,属于《行政复议法》第8条明确排除的。
40.答案:AD。
解析:注意行政复议的四种情形。一是《行政复议法》第14条:对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。A项即属于该情形。二是《行政复议法》第30条第2款:根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。注意做出主体是省级政府,依据是国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定。B项属于县政府做出的,因此不属于终局裁决。而C项属于《行政复议法》第30条第1款规定的复议前置的情形。三是《公民出境入境管理法》第15条:受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的,在接到通知之日起15日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关做出最后的裁决,也可以直接向当地人民法院提起诉讼。D项即属于此情形。四是《外国人入境出境管理法》第29条:受公安机关罚款或拘留处罚的外国人,对处罚不服的,在接到通知之日起15日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关做出最后的裁决,也可以直接向当地人民法院提起诉讼。
41.答案:A
解析:注意现行法关于复议前置的规定。一是《行政复议法》第30条第1款:公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。但是,应当注意:《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》规定,对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起诉讼的,不适用复议前置的规定。因此,C项不当选。二是纳税争议。即《税收征收管理法》第88条:纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。但是,当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院起诉。因此,A项当选。B项不当选。2006 年《治安管理处罚法》第102条:被处罚人对治安处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因此,D项不当选。
42.答案:C
解析:《行政诉讼法》第12条:人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
《行政诉讼法解释》第一条:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。
公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;(四)不具有强制力的行政指导行为;(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
《集会游行示威法》第13条规定:集会、游行、示威的负责人对主管机关不许可的决定不服的,可以自接到决定通知之日起三日内,向同级人民政府申请复议,人民政府应当自接到申请复议书之日起三日内作出决定。《行政诉讼法》的受案范围没有对不批准游行示威行为进行列举,不批准游行示威也不属于《行政诉讼法》第11条第1款第八项规定的“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”情形以及第2款规定的“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。可见,对于公安机关不批准游行示威的行为不能提起行政诉讼。游行示威权作为一种政治权利,目前尚未纳入行政诉讼的受案范围。A项不选。B项属于行政终局裁决行为。D项属于调解行为。
43.答案:C
解析:《行诉法解释》第6条第2款:专门人法院、人民法庭不审理行政案件,也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。A错误。《行政诉讼法》第5条:人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。C正确。第6条:人民法院审理行政案件,依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。第46条:人民法院审理行政案件,由审判员组成合议庭,或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员,应当是三人以上的单数。B错误。第52条:人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。第53条规定:人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。D错误。
44.答案:B
解析:本题主要是涉及行政诉讼被告的问题。《行政诉讼法解释》第20条第2款:行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。因此,A项中应以该授权的行政机关为被告。《行政诉讼法解释》第22条:复议机关在法定期间内不作复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告。B项是对的。《行政诉讼法解释》第19条:当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。C项应以对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。《行政诉讼法解释》第23条:原告所起诉的被告不适格,人民法院应当告知原告变更被告;原告不同意变更的,裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的,人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。D项错误。
45.答案:D
解析:《行政复议法》第19条:法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼。
46.答案:ABCD。
解析:根据《最高人民法院审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第5条规定:第一审国际贸易行政案件由具有行政管辖权的中级以上人民法院管辖。根据《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第5条规定:第一审反倾销行政案件由被告所在地的高级人民法院或高级人民法院指定的中级人民法院管辖。《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第5条规定:第一审反补贴行政案件由被告所在地的高级人民法院或高级人民法院指定的中级人民法院管辖。D项属于本辖区内重大、复杂的案件。
47.答案:AD。
解析:根据行诉法解释第6条,专门人民法院、人民法庭无权审理行政案件。根据行政诉讼法第18条,对限制人身自由强制措施不服的可以由原告所在地或被告所在地人民法院管辖。
48.答案:ABD。
解析:行诉法解释第24条第2款规定,第三人有权提出与本案有关的诉讼主张,有权提起上诉;根据行诉法解释第10条有关管辖异议的规定,第三人作为当事人有管辖异议权。
49.答案:AC。
解析:行诉法解释第18条规定:股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名提起诉讼。
50.答案:BCD.
解析:行诉法解释第19条规定:当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。因此,(2)的被告是乡政府。B正确。第20条规定:行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告。第21条规定:行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。因此,(1)中教育局的授权应当视为委托,被告应当是该区教育局。A错误。(3)中,办公室是规章授权的内设机构,被告应当是该办公室。C正确。若(3) 中的办公室未经法律法规规章授权而是市政府的决议,则被告应当是市政府。D正确。
51. 答案:ACD。
解析:行诉法解释第41条规定:行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的,适用前款规定。第42条规定:公民、法人或者其他织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。因此,B项错误。第43条:由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的,被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的,被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。
3.人民法院可以采取行政附带民事诉讼的方式有效地解决这一争议。当然,这要以甲集团要求附带解决民事争议为前提。行政附带民事诉讼是有明确的法律依据的,即《行政诉讼法解释》第61条:被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。
四.参考答案:
首先,从立法程序来看,珠海市人大制定《珠海经济特区道路交通安全管理条例》没有举行听证会,未充分听取民众的意见,违反了民主参与、公开公正的立法原则。2004年8月,珠海市法制局以网上投票的方式,对电动自行车是否上路进行民意调查,结果参加投票的近800人中逾九成认为电动自行车应该上路。2005年3月,珠海市就条例草案征求意见时,珠海市电动自行车协会也提出了两点妥协意见,并要求举行立法听证会,但是,这些意见和要求都没有被采纳。珠海市人大仍旧一意孤行的制定了一律禁止电动自行车上路的地方性法规。致使法规颁布后,社会反应强烈,民众意见很大。立法的过程是一个利益平衡的过程,只有尊重各方利益群体的发言权,充分考虑各方利益,立法才能达到科学性和正当性的最大化。但是,我国目前的立法过程的公开性、民众参与性仍然较差,征求意见流于形式。
其次,《道路交通安全法》的基本原则之一就是方便通行。电动自行车的最大特点就是便捷。一方面,成本较低,一般百姓能够负担;另一方面,百姓可以自由选择路线,克服了公交车“站到站”服务的不方便。电动自行车如雨后春笋般迅速的在各个城市广泛使用,受到百姓的欢迎,证明了其存在的必要性。电动行车的使用符合《道路交通安全法》提高通行效率、方便群众的原则。当然,《道路交通安全法》的另一个重要原则就是安全有序,电动自行车速度较快,确实存在着一定的安全隐患,但是,安全隐患对于机动车也是同样存在的,政府应当采取措施在安全和便民这两个原则之间进行最大限度的调和,而不能仅仅为了安全牺牲效率。
再次,珠海市政府对禁止使用电动自行车不予补偿违反了信赖保护原则。信赖保护原则是指行政相对人对行政机关的行为形成信赖,并且这种信赖值得保护时,行政机关不得随意变更行政行为,因公共利益的需要变更行政行为时,应当补偿相对人因此受到的损失。1999年5月国家有关部门发布《电动自行车通用技术条件》,规定符合条件的电动自行车厂颁发生产许可证,工商部门也应为其颁发营业执照,准许在市场上销售。电动自行车迅速在全国普遍使用,而政府并没有禁止,致使公民对电动自行车的使用权形成了一种合理信赖。公民大量购买电动自行车并使用,形成了合理的信赖利益。珠海市人大不应禁止电动自行车的使用,即使确实为了安全、环保,需要禁止电动自行车的使用,也应当补偿公民因此受到的损失。本题中,珠海市政府宣告对禁止使用电动自行车不给予补偿是不合理的。即使政府没有通过发放号牌允许使用电动自行车,但是,政府对使用电动自行车的行为从未禁止,实际上政府默许了公民使用电动自行车的行为,使公民形成了合理信赖。政府禁用电动自行车使已经购买和使用电动自行车的公民遭受了损失,应当予以补偿。
司法考试模拟试题:百题精练刑政法篇
行政法答案
一、单选题
1.答案:C
解析:行政诉讼法解释第21条规定:行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。该省卫生厅的的文件不属于法律、法规或者规章,其授权视为委托。因此,C为本题的正确答案。
2. 答案:A。
解析:根据上位法优于下位法的原则,应当适用法律。注意:只有依据上位法优于下位法、特别法优于普通法、新法优于旧法等法律适用规则仍不能选择时,才需要送请裁决。我国法院无权宣布规章无效。
3. 答案:C。
解析:《行政许可法》第14条第2款规定:必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。注意:国务院的临时性行政许可转化为行政法规的时间没有明确限制,只是“及时”,而省级政府规章则要求“满一年”需要继续实施的,应提请本级人大及其常委会制定地方性法规。
4. 答案:D。
解析:《公务员法》第90条规定:公务员对涉及本人的下列人事处理不服的,可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起十五内,按照规定向同级公务员主管部门或者做出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉……。第91条规定,原处理机关应当自接到复核申请书后的三十日内作出复核决定。受理公务员申诉的机关应当在受理之日起六十日内作出处理决定;案情复杂的,可以适当延长,但是延长时间不得超过三十日。复核、申诉期间不停止人事处理的执行。
5.答案:B。
解析:《行政许可法》第42条规定:除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请人。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定。《药品管理法实施条例》是国务院的行政法规。《行政许可法》已经对法律适用做出了具体规定,应当适用《药品管理法实施条例》的规定。
6.答案:A。
解析:吊销许可证属于典型的行政处罚。行政处罚是对违反行政管理秩序的人给予的制裁;行政强制措施是指行政机关为了预防、制止或者控制危害社会行为的发生,以及确保行政执法的顺利进行和行政决定的执行,依法对有关对象的人身、财产加以暂时性限制的一种具体行政行为;行政强制执行是指公民、法人或者其他组织不履行行政法上的义务,行政机关依职权或申请法院强制其履行义务或者达到与履行义务相同状态的具体行政行为;行政监督检查是对相对人遵守和执行行政法律规范情况进行检查监督的行为。
52.答案:ACD。
解析:本题考查行政复议与行政诉讼的关系。两者在程序上的关系大致有以下几种:(1)选择关系,即在两者之间进行选择,复议之后仍可以提起诉讼;(2)复议前置关系,即要想提起行政诉讼必须先经过行政复议;(3)复议终局,即行政复议决定为终局决定,当事人无法再提出诉讼;(4)选择兼终局关系,即当事人可以选择行政复议或诉讼,但一旦选择复议后就不能再提起诉讼。行政诉讼法解释第33条第1款规定:法律、法规规定应当先申请复议,公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的,人民法院不予受理。因此,B错误。
53.答案:ABC。
解析:行诉法解释第71条规定:原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的,第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的,应当判决驳回行政赔偿请求。第68条规定:第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误,且起诉符合法定条件的,应当裁定撤销原审人民法院的裁定,指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。
54. 答案:ACD。
解析:《行政诉讼法》第32条规定:被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。行诉法解释第27条:原告对下列事项承担举证责任:(一)证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外;(二)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实;(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。《证据规定》第4条第2款:在起诉被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外:(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
55.答案:AB。
解析:参照就是参考适用,对于合法有效的可以适用,对于违法的规章不予适用,但是人民法院无权宣布规章无效。
56.答案:ABC。
解析:行政诉讼法第52条规定:人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。第53条规定:人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。行诉法解释第62条规定:人民法院审理行政案件,适用最高人民法院司法解释的,应当在裁判文书中援引。 人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。因此,D错误。
57. 答案:BD。
解析:行诉法解释第51条:在诉讼过程中,有下列情形之一的,中止诉讼:(一)原告死亡,须等待其近亲属表明是否参加诉讼的;(二)原告丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(三)作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(四)一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的;(五)案件涉及法律适用问题,需要送请有权机关作出解释或者确认的;(六)案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据,而相关案件尚未审结的;(七)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。第52条规定:在诉讼过程中,有下列情形之一的,终结诉讼:(一)原告死亡,没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的;(二)作为原告的法人或者其他组织终止后,其权利义务的承受人放弃诉讼权利的。因本解释第51条第1款第(一)、(二)、(三)项原因中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的,裁定终结诉讼,但有特殊情况的除外。
58. 答案:ACD。
解析:行诉法解释第7条:复议决定有下列情形之一的,属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”:(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。B项还需要对定性产生影响。
59. 答案:BD。
解析:《证据规定》第29条:原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误,在举证期限内书面申请重新鉴定的,人民法院应予准许。第30条:当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。注意:通过这两条的比较,对被告的鉴定结论和法院委托作出的鉴定结论申请重新鉴定的标准不同。A错误。第36条:经合法传唤,因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的,被告提供的证据不能作为定案的依据,但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。B正确。第37条:涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证。C错误。第41条:凡是知道案件事实的人,都有出庭作证的义务。
60. 答案:BCD。
解析:《证据规定》第71条:下列证据不能单独作为定案依据:(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;(二)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;(三)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言;(四)难以识别是否经过修改的视听资料;(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;(六)经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予认可的证据材料;(七)其他不能单独作为定案依据的证据材料。
61. 答案:ACD。
解析:《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第6条规定:人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规,参照国务院部门规章,对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题,进行合法性审查。因此,A对B错。第7条规定:被告对其作出的被诉反倾销行政行为负举证责任,应当提供作出反倾销行政行为的证据和所依据的规范性文件。人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反倾销行政行为的合法性。被告在作出被诉反倾销行政行为时没有记入案卷的事实材料,不能作为认定该行为合法的根据。第11条规定:人民法院审理反倾销行政案件,可以参照有关涉外民事诉讼程序的规定。
62. 答案:AB。
解析:《行政诉讼法》第44条规定:诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的,停止具体行政行为的执行:(一)被告认为需要停止执行的;(二)原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的;(三)法律、法规规定停止执行的。因此,CD错误。诉讼不停止执行是为了提高行政效率,行政机关有执行权的,一般不停止执行。但是,应注意行诉法解释第94条:在诉讼过程中,被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为,人民法院不予执行,但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的,人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保。即,如果申请人民法院强制执行,由于行政行为的合法性还未确定,所以法院原则上不予执行。
63. 答案:ABC。
解析:行诉法解释第61条:被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。注意:法律规定的行政附带民事诉讼只有行政裁决的行政行为。
64.答案:ABCD。
解析:行政诉讼法第32条:被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。行诉法解释第27条:原告对下列事项承担举证责任:(一)证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外;(二)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实;(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。《证据规定》第4条第3款:被告认为原告起诉超过法定期限的,由被告承担举证责任。
65.答案:CD。
解析:行诉法解释第28条:有下列情形之一的,被告经人民法院准许可以补充相关的证据:(一)被告在作出具体行政行为时已经收集证据,但因不可抗力等正当事由不能提供的;(二)原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。
66.答案:B。
解析:行诉法解释第53条规定:复议决定维持原具体行政行为的,人民法院判决撤销原具体行政行为,复议决定自然无效。复议决定改变原具体行政行为错误,人民法院判决撤销复议决定时,应当责令复议机关重新作出复议决定。
67.答案:BCD。
解析:行政诉讼法第17条:行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。因此,A错误。行诉法解释第89条:行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,由申请人所在地的基层人民法院受理;执行对象为不动产的,由不动产所在地的基层人民法院受理。因此,B正确。第85条规定:第85条:发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书,由第一审人民法院执行。第一审人民法院认为情况特殊需要由第二审人民法院执行的,可以报请第二审人民法院执行;第二审人民法院可以决定由其执行,也可以决定由第一审人民法院执行。因此,C正确。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第9条:单独提起行政赔偿诉讼案件由被告住所地的基层人民法院管辖。因此,D正确。
注意:行政法关于一审行政诉讼的管辖、行政赔偿案件的管辖、一审裁判的执行管辖、非诉行政案件的执行管辖原则上是“四合一”的。
68. 答案:BD。
解析:行诉法解释第58条规定:被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。
69. 答案:ABC。
解析:《国家赔偿法》第9条:赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的,应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。
70.答案:ABCD。
解析:《最高人民法院关于人民法院执行国家赔偿赔偿法几个问题的解释》第四条:根据赔偿法第26条、第27条的规定,人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的,国家不承担赔偿责任,但是,赔偿请求人在判决生效前被羁押的,依法有权取得赔偿。因此,AC项国家不承担赔偿责任。第2条第2款规定:人民法院审理的民事、经济、行政案件发生错判并已执行,依法应当执行回转的,或者当事人申请财产保全、先予执行,申请有错误造成财产损失依法应由申请人赔偿的,国家不承担赔偿责任。因此D项国家不承担赔偿责任。《国家赔偿法》第17条规定:属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:(一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;(二)依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的;(三)依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的;(四)行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为;(五)因公民自伤、自残故意行为致使损害发生的;(六)法律规定的其他情形。而刑事诉讼法第11条(已经改为第15条),规定:有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。因此,B项国家不承担赔偿责任。
71. 答案:BD。
解析:《国家赔偿法》第3条:行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。AC属于第三项规定的情形,国家应当承担赔偿责任。第5条规定:属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;(三)法律规定的其他情形。B是与行使职权无关的个人行为。D是李某自己的行为造成的。
72. 答案:BC。
解析:《国家赔偿法》第3条第3项:以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的。在本案中,张某因为公安机关违法的暴力行为造成心脏病复发死亡,虽然张某有心脏病,但是并不能以此排除公民死亡的事实和行政机关工作人员的违法行使职权行为之间的因果关系。《行政赔偿规定》第15条:受害的公民死亡,其继承人和其他有抚养关系的亲属以及死者生前抚养的无劳动能力的人有权提起行政赔偿诉讼。
73.答案:AC。
解析:《国家赔偿法》第32条:赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。第13条:赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿;逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。注意:D项错误,请求国家赔偿的时效不同于提出行政赔偿诉讼的时效。
74. 答案:BCD。
解析:A项错误。在检察机关错误批准逮捕的案件中,最终侵害受害人的决定是由检察机关作出的,依赔偿义务机关后置确定原则,公安机关亦不对此前错误拘留造成的损害承担赔偿义务。BCD项正确。见《国家赔偿法》第19条:行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的,作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知》第一条规定:人民检察院批准逮捕并提起公诉,一审人民法院判决无罪,或者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定,依法应当赔偿的案件,批准逮捕与提起公诉的如不是同一人民检察院,赔偿义务机关为批准逮捕的人民检察院。第二条规定:人民检察院批准逮捕并提起公诉,一审人民法院判决有罪,二审人民法院改判无罪,或者发回重审后一审法院改判无罪,或者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定,依法应当赔偿的案件,一审人民法院和批准逮捕的人民检察院为共同赔偿义务机关。批准逮捕与提起公诉的如不是同一人民检察院,共同赔偿义务机关为提起公诉的人民检察院。
75.答案:BC。
解析:《国家赔偿法》第22条:复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定的,可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;复议机关逾期不作决定的,赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
76. 答案:ABC
解析:《政府采购法》第10条:政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外:(一)需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;(二)为在中国境外使用而进行采购的;(三)其他法律、行政法规另有规定的。D项是采购方式,招标失败可以采取竞争性谈判方式采购。D项属于第30条规定的可以采用竞争性谈判方式采购的情形。
77. 答案:D。
解析:《行政监察法》第19条:监察机关履行职责,有权采取下列措施:(一)要求被监察的部门和人员提供与监察事项有关的文件、资料、财务帐目及其他有关的材料,进行查阅或者予以复制;(二)要求被监察的部门和人员就监察事项涉及的问题作出解释和说明;(三)责令被监察的部门和人员停止违反法律、法规和行政纪律的行为。第20条:监察机关在调查违反行政纪律行为时,可以根据实际情况和需要采取下列措施:(一)暂予扣留、封存可以证明违反行政纪律行为的文件、资料、财务帐目及其他有关的材料;(二)责令案件涉嫌单位和涉嫌人员在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物;(三)责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明,但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁;(四)建议有关机关暂停有严重违反行政纪律嫌疑的人员执行职务。第21条:监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律的行为时,经县级以上监察机关领导人员批准,可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款;必要时,可以提请人民法院采取保全措施,依法冻结涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款。
78. 答案:AB。
解析:《行政诉讼法》第51条:人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。
三.参考答案:
1.甲集团与14户居民的争议属于民事争议。而房屋拆迁主管部门的行为是行政裁决行为,属于具体行政行为。
2.甲集团对A市房屋拆迁主管部门的裁决有异议,应当提起行政诉讼。A市房屋拆迁主管部门的裁决行为是行政裁决行为,属于具体行政行为。对行政裁决行为不服,只能提起行政诉讼而不能提起民事诉讼。
行政裁决是行政机关运用行政权处理平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关民事争议的具体行政行为,具有约束力和强制力。对行政裁决不服,必须申请行政复议或提起行政诉讼要求对行政裁决的合法性进行审查,否则,行政裁决将发生强制执行力。