2012年国家司法考试精讲试题及答案11
二、多项选择题，每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51-90题，每题2分，共80分。
51．下列关于法律规则分类的表述正确的是：
A．《政府采购法》第8条规定：“政府采购限额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院确定并公布。”此规定属授权性规则
B．我国《拍卖法》第56条第1款规定：“委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。”此规定属准用性规则
C．我国《招标投标法》第20条规定：“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”此规定属确定性规则
D．我国《中外合资经营企业法》第10条规定：“出口产品可由合营企业直接或与其有关的委托机构向国外市场出售，也可通过中国的外贸机构出售。”此规定属任意性规则
52．吴某因犯故意杀人罪被判处死刑，其妻要求法院允许其借助现代科学技术行使生育权为其夫留个后代。法院认为：(1)根据《中华人民共和国婚姻法》第2条“实行计划生育”之规定，可以得出公民有生育权；(2I)如果支持该诉讼请求，根据平等原则，如女方判处死刑，那么男方也可以要求行使生育权；(3)根据《中华人民共和国刑法》第49条之规定，“怀孕的妇女，不适用死刑”，因此有借助生育权逃避死刑制裁的可能。综上，法院否决了该请求。以下说法正确的有：
A．法院在本案中采取的解释方式为体系解释
B．公法(刑法)与私法(婚姻法)的划分，并不阻止在公法裁判中运用私法规定
C．权利虽然以自由为核心，但是并不意味拥有权利就不受到限制
D．司法裁判除需考虑直接相关的法律规范外，还需要综合考虑可能与之相关的其他法律规范
53．司法活动不同于行政活动，其具有以下哪些特征？
A．组织上的中立性
B．活动的单向性
C．行动的被动性
D．人员的法律专业化
54．村民李桂花中年丧夫，后与邻村赵建伟经人认识，欲打算重新组织家庭，但当地认为妇女再婚为不守妇道，李桂花家里人也众多阻挠，认为李桂花再婚伤风败俗。对此，下列哪些说法可以成立？
A．在农村地区，应该允许风俗习惯优先于法律规定
B．法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系
C．中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系
D．中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突
55．1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均是以罗马法为基础编纂而成的。从《法国民法典》、《德国民法典》和罗马法的本质和渊源上看，下列哪些表述是正确的？
A．三者都属于同～个法的历史类型
B．法的发展过程具有历史延续性
C．法律概念、技术和原则具有可继承性
D．它们之间存在相互移植的关系
51．[考点]法律规则的种类
[答案及解析] ACD。法律规则分为三类：(1)授权性规则和义务性规则。授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。它也分为两种：命令性规则与禁止性规则。(2)确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。准用性规则，是指虽然没有直接规定的内容，但是明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规则。(3)强行性规则和任意性规则。强行性规则，是指内容规定具有强制性质，‘不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、职权性规则属于强行性规则。任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中，有些属于任意性规则。由土可知，选项A属委任性规则，也是授权性规则，故A正确；选项B属任意性规则，错误；选项C属确定性规则，故C正确；选项D属任意性规则，是正确的。
52．[考点] 体系解释、权利的限制、对司法裁判的要求
[答案及解析] ABCD。体系解释是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律，本题对“死刑犯是否具有生育权”的解释即是将之放在《婚姻法》甚至整个中国法律体系中进行，因此A项正确。B项表述是正确的，无须赘述。就权利本身来讲，它在现实法律生活中总是表现为外在的作用，因此总归有一个适度的范围和限度。超出了这个限度，就不为法律所保护，甚至可能构成“越权”或“滥用权利”，属于违法行为，必然招致法律的禁止甚至制裁，法律对权利作适当的限制是完全必要的，C项正确。D项表述是对司法裁判的基本要求，正确。www.examｗ.com
53．[考点]司法活动特征
[答案及解析] ACD。司法活动一般具有以下几个特征：它的首要特征就是组织上的中立性。司法阶层应当成为属于政府和民众之间的中立的仲裁人，在解决具体争议时超脱于纠纷各方之上。法官在审判活动中，也不受任何人的指挥和干预，“除了法律并无其他上司”。因此，司法机关在组织上被设置为一套独立的国家系统，不依附于其他国家机关而存在。为了保证其行为的中立性，司法机关的活动还具有被动性：除个人、团体和国家职能机关将问题以诉讼形式提交给法院，法院无权、也无义务对任何问题进行干涉。司法活动的另一个特点是人员上的法律专业化。由于其活动是对涉及法律问题的争议进行裁决，因此，司法活动就必须是一种高度法律职业化的活动。最后，在各种法律程序中，最重要、最典型的是审判程序，因为这里存在关于诉答和证据的完整制度。司法过程的步骤、形式、期限都必须严格按照法律规定的程序进行。因此，司法活动的最后一个特点是过程上的程序完整性。行政活动与司法活动的不同在于：从组织上看，行政权由层级节制、上命下从的政府专属，上级对下级的活动有“指令权”。行政机关主要通过这样一个权威性的命令链，来保证行政行为效率与前后一贯性。从职能上看，行政活动是指政府及其所属人员以及政府所授权的组织与人员执行公务的活动，其职能主要包括维持社会治安，提供公共基本设施、社会福利等“公共产品”，活动范围非常广泛。从人员上看，根据行政活动的不同目的，其具体组成人员由不同领域中拥有技术专长的专家和一般文职管理人员构成，这些人员作为公务员，不一定是法律职业者。从活动过程与活动原则上看，行政活动的行为方式主要为行政机关积极主动、单方面地对行政相对人做出有约束力的决定。因此，B项属于行政活动的特征。根据题意，A、C、D项当选。
54．[考点]法与习惯
[答案及解析]BCD。法与习惯都是调整人们的行为规范，都在社会生活中调整人们的行为。互者既相互补充又相互冲突。在我国没有承认习惯作为正式法律渊源的情况下，在习惯与法律冲突的情况下就要按照法律的规定行事。与此同时，在法律现代化的过程中还要处理好法律与习惯的关系，使二者和谐共存。本题正确选项为B、C、D项。
55．[考点]法的继承和移植
[答案及解析] BC。法的历史类型是按照法据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续与继受，社会生活条件的历史延续性和法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继受性。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分。法的继承体现了时间上的先后关系，法的移植则反映了一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收、借鉴。A项错在罗马法是奴隶制法，而《法国民法典》和《德国民法典》则是资本主义法。D项错在它们之间是继承关系而非移植关系，因为上述三个法不是同一个时代的法。