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2013年司法考试二卷考前冲刺试题解析5

11.丁某盗窃了农民程某的一个手提包,发现包里有大量现金和一把手枪。丁某将真情告诉崔某,并 将手枪交给崔某保管,崔某将手枪藏在家里。关于本案,下列哪些选项是正确的?


A.丁某构成盗窃罪     B.丁某构成盗窃枪支罪


C.崔某构成窝藏罪     D.崔某构成非法持有枪支罪


【答案】AD


【逐项解析】本题考查的考点,一是不同犯罪构成间的对象认识错误,二是窝藏罪与非法持有枪支罪 的区分。


不同犯罪构成间的对象认识错误,是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害,但甲对象和乙对象体 现不同的法益,分属不同的犯罪构成。例如,行为人本来想盗窃一般的财物,却误把枪支当作一般财物进 行盗窃,应当定盗窃罪,不能定盗窃枪支罪。本题中,丁某的行为属于不同犯罪构成间的对象认识错误, 构成盗窃罪。因此,A 项正确,B 项错误。


窝藏罪,是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿的行为。窝藏行为的特点是妨 害公安、司法机关发现犯罪的人,或者说使公安司法机关不能或者难以发现犯罪的人,因此,除提供隐藏 处所、财物外,向犯罪的人通报侦查或追捕的动静、向犯罪的人提供化装的用具等等,也属于帮助其逃匿的行为。


非法持有枪支罪,是指没有合法根据地实际占有或控制枪支。非法替他人保管枪支的行为,也属于非 法持有枪支罪。


本题中,崔某替丁某保管枪支,并没有帮助其逃匿的意图,不属于窝藏行为;而替他人非法保管枪支 , 属于非法持有枪支罪。因此,C 项错误,D 项正确。


【常见错误】不能正确掌握不同犯罪构成间的对象认识错误。


12.关于诈骗罪,下列哪些选项是正确的?


A.收藏家甲受托为江某的藏品进行鉴定,甲明知该藏品价值 100 万,但故意贬其价值后以 1 万元收 买。甲的行为构成诈骗罪


B.文物贩子乙收购一些赝品,冒充文物低价卖给洪某。乙的行为构成诈骗罪


C.店主丙在柜台内陈列了两块标价 5 万元的玉石,韩某讲价后以 3 万元购买其中一块,周某讲价后以 3000 元购买了另一块。丙对韩某构成诈骗罪


D.画家丁临摹了著名画家范某的油画并署上范某的名章,通过画廊以 5 万元出售给田某,丁非法获利3 万元。丁的行为构成诈骗罪


【答案】AB


【逐项解析】本题考查的是如何区分诈骗罪与含欺骗的正常交易行为。 诈骗罪,是指行为人虚构事实或者隐瞒真相,使被害人陷入认识错误,被害人基于认识错误交付了财物。诈骗罪与含欺骗的正常交易行为的区分在于欺骗程度。诈骗罪的欺骗要求达到需要刑罚处罚的程度, 而含欺骗的正常交易行为的欺骗程度可以为社会所容忍。


A 项,甲故意隐瞒真相,使被害人陷入认识错误,被害人基于认识错误交付财物,损失了巨额财产。 这种欺骗程度达到了刑罚处罚的程度。甲构成诈骗罪。A 项正确。


B 项,乙故意虚构事实,将赝品说成文物,使被害人陷入认识错误,被害人基于认识错误交付财物。 这种欺骗程度也达到了刑罚处罚的程度。乙构成诈骗罪。B 项正确。


C 项,丙对韩某没有虚构事实或隐瞒真相,韩某也没有陷入认识错误,也没有基于认识错误交付财物 。 因此,丙不构成诈骗罪。C 项错误。


D 项,丁故意虚构事实,制作赝品并出售,但是题干没有交代田某是否陷入认识错误并基于认识错误 交付财物。田某也可能知道是赝品,自愿以 5 万元买下。因此丁不构成诈骗罪。D 项错误。


【常见错误】不能正确区分诈骗罪与含欺骗的正常交易行为。


13.关于敲诈勒索罪的判断,下列哪些选项是正确的?


A.甲将王某杀害后,又以王某被绑架为由,向其亲属索要钱财。甲除构成故意杀人罪外,还构成敲 诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯


B.饭店老板乙以可乐兑水冒充洋酒销售,向实际消费数十元的李某索要数千元。李某不从,乙召集 店员对其进行殴打,致其被迫将钱交给乙。乙的行为构成抢劫罪而非敲诈勒索罪


C.职员丙被公司辞退,要求公司支付 10 万元补偿费,否则会将所掌握的公司商业秘密出卖给其他公 司使用。丙的行为构成敲诈勒索罪


D.丁为谋取不正当利益送给国家工作人员刘某 10 万元。获取不正当利益后,丁以告发相要挟,要求 刘某返还 10 万元。刘某担心被告发,便还给丁 10 万元。对丁的行为应以行贿罪与敲诈勒索罪实行并罚


【答案】ABCD


【逐项解析】本题考查的考点有:恐惧心理与认识错误的竞合,敲诈勒索罪与抢劫罪的区分,敲诈勒 索罪与行使正当权利的区分。


A 项。敲诈勒索罪的基本结构是:行为人实行恐吓威胁一一对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理 交付财物——行为人取得财物。诈骗罪的基本结构是:行为人实施欺诈行为——对方产生认识错误——对 方基于认识错误——行为人取得财物。如果行为人的行为同时具有恐吓和欺诈的性质,被害人既产生恐惧 心理又陷入认识错误,就构成敲诈勒索罪和诈骗罪的竞合。本项中,甲已将王某杀害,仍谎称绑架,既有 恐吓又有诈骗,构成敲诈勒索罪和诈骗罪的竞合。A 项正确。


B 项,敲诈勒索罪和抢劫罪的关键区别在于:(1)抢劫罪只能是当场以暴力侵害相威胁,而且,如果不 满足行为人的要求,威胁内容(暴力)便当场实现;敲诈勒索罪的威胁方法基本上没有限制,如果不满足行 为人的要求,暴力威胁的内容只能在将来的某个时间实现(非暴力威胁内容,如揭发隐私,则可以当场实现)。


(2)抢劫罪中的暴力达到了足以抑制他人反抗的程度;敲诈勒索罪的暴力则只能是没有达到足以抑制他人反 抗的轻微暴力。本项中,乙构成抢劫罪。B 项正确。


C 项,敲诈勒索罪与行使权利的区分在于:如果行使的权利具有正当性,同时行使的手段具有相当性 , 就属于行使正当权利而非敲诈勒索。本项中,丙要求的补偿费不具有正当性,行使的手段也不具有相当性 , 因此不属于行使正当权利,而属于敲诈勒索。C 项正确。


D 项,丁将 10 万元行贿于刘某,10 万元就属于不法给付物。丁没有权利要求返还,因此行使的权利 不具有正当性,不属于行使正当权利,属于敲诈勒索。D 项正确。


【常见错误】不能正确掌握恐惧心理与认识错误的竞合,敲诈勒索罪与抢劫罪的区分,敲诈勒索罪与 行使正当权利的区分。


14.王某担任辩护人时,编造了一份隐匿罪证的虚假证言,交给被告人陈小二的父亲陈某,让其劝说 证人李某背熟后向法庭陈述,并给李某 5000 元好处费。陈某照此办理。李某收受 5000 元后,向法庭作了 伪证,致使陈小二被无罪释放。后陈某给陈小二 10 万美元,让其逃往国外。关于本案,下列哪些选项是 错误的?


A.王某的行为构成辩护人妨害作证罪 B.陈某劝说李某作伪证的行为构成妨害作证罪的教唆犯 C.李某构成辩护人妨害作证罪的帮助犯 D.陈某让陈小二逃往国外的行为构成脱逃罪的共犯


【答案】BCD


【逐项解析】本题考查的是辩护人妨害作证罪、妨害罪证罪、伪证罪、脱逃罪。 辩护人妨害作证罪,是指在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。 妨害作证罪,是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。本罪不限于发生在刑事诉讼中,在民事、经济、行政等诉讼中实施本罪行为的,也成立本罪。 妨害作证罪与辩护人妨害作证罪有相似之处,主要区别在于:(1)前罪只要求一般主体;而后者必须是 辩护人或者诉讼代理人。(2)前罪只限于以各种方法阻止证人作证或者指使他人作伪证;而后者包括毁灭、


伪造证据等行为。(3)前罪可以发生在刑事、民事、经济、行政等诉讼过程中或者诉讼活动开始前;而后者 只能发生在刑事诉讼中。如果辩护人在刑事诉讼中指使他人作伪证,则属于一行为触犯数法条,应以辩护 人妨害作证罪论处。根据上述论述,王某的行为构成辩护人妨害作证罪。A 项正确。陈某劝说李某作伪证的行为应构成妨 害作证罪的实行犯,而不是教唆犯。B 项错误。


C 项.伪证罪,是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故 意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。因此,李某不是构成辩护人妨害 作证罪的帮助犯,而是构成伪证罪。C 项错误。


D 项。脱逃罪,是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的行为。本罪的主体是依法被关押 的罪犯(已决犯)、被告人与犯罪嫌疑人;未被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人,不是本罪主体。本题中, 陈小二被无罪释放,没有被关押,不是脱逃罪的主体,因此陈某让陈小二逃往国外的行为也不构成脱逃罪 的共犯。D 项错误。


【常见错误】混淆证据犯罪相关罪名的主体。


15.关于受贿罪的判断,下列哪些选项是错误的?


A.公安局副局长甲收受犯罪嫌疑人家属 10 万元现金,允诺释放犯罪嫌疑人,因为局长不同意未成。 由于甲并没有为他人谋取利益,所以不构成受贿罪


B.国家机关工作人员乙在退休前利用职务便利为钱某谋取了不正当利益,退休后收受了钱某 10 万元 。 尽管乙与钱某事前并无约定,仍应以受贿罪论处


C.基层法院法官丙受被告人孙某家属之托,请中级法院承办法官李某对孙某减轻处罚,并无减轻情 节的孙某因此被减轻处罚。事后,丙收受孙某家属 10 万元现金。丙不具有制约李某的职权与地位,不成 立受贿罪


D.海关工作人员丁收受 10 万元贿赂后徇私舞弊,放纵走私,触犯受贿罪和放纵走私罪。由于具有牵 连关系,应从一重罪论处


【答案】ABCD


【逐项解析】本题考查的考点有:受贿罪的“为他人谋取利益”,退休后受贿,斡旋受贿,受贿罪与 渎职罪的罪数。


A 项,受贿罪的“为他人谋取利益”是指许诺为他人谋取利益。为他人谋取利益只要求是一种许诺, 不要求有谋取利益的实际行为与结果;故只要收受了财物就是受贿既遂,而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既遂。本项中,甲已构成受贿罪。A 项错误。


B 项,2003 年《退休后收受财物问题的批复》:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。这里要求“并与 请托人事先约定”。因此,B 项错误。


C 项.根据刑法第 388 条的规定,国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国 家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论 处。这在刑法理论上称为斡旋受贿。斡旋受贿是受贿罪的一种情形。本项中,丙属于斡旋受贿,构成受贿 罪。C 项错误。


D 项,关于渎职罪与受贿罪的罪数问题。第 399 条第4款规定:司法工作人员收受贿赂,有前三款行 为的(徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪),同 时又构成第 385 条规定之罪的(受贿罪),依照处罚较重的规定定罪处罚。除了上述情形,其他渎职犯罪 同时受贿的,数罪并罚。本项中,刑法对放纵走私罪没有特别规定,因此应当与受贿罪数罪并罚。D 项错 误。


【常见错误】不能正确理解受贿罪的“为他人谋取利益”;没有记住受贿罪与渎职罪的罪数关系。


16.关于律师担任刑事案件被告人的辩护人,下列哪些选项是正确的?


A.辩护人不是被告人的代言人 B.辩护人应当维护被告人的合法权益 C.辩护人须按照被告人的要求作无罪辩护 D.辩护人有权独立发表辩护意见


【答案】ABD。


【逐项解析】 本题考察辩护人的法律地位。辩护人,是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定,帮助


犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权,以维护其合法权益的人。辩护人,在刑事诉讼中的法律地位是独立的诉 讼参与人,是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。辩护人与犯罪嫌疑人、被告人共同承担辩护职 能,这一诉讼职能独立于控诉职能与审判职能。辩护人具有独立的诉讼参与人身份,依照自己的意志依法 进行辩护,独立履行职务,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,既不受公诉人意见左右,也不受犯罪嫌 疑人、被告人意志的左右;既不能成为“第二公诉人”,也不能成为犯罪嫌疑人、被告人的代言人。我国《刑事诉讼法》第三十五条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、 罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”因此选项 ABD 正 确。


17.某市法院审理被告人赵某故意伤害案,为其指定了辩护律师。庭审中,赵某拒绝辩护律师为其辩 护,合议庭的下列哪些做法是正确的?


A.赵某要求另行委托辩护人时,应当同意,并宣布延期审理 B.赵某要求另行指定辩护律师时,应当同意,并宣布延期审理 C.赵某要求另行指定辩护律师时,不应当同意,并宣布继续审理 D.赵某另行委托辩护人的,自宣布延期审理之日起至第十日止,准备辩护时间不计入审限


【答案】AD


【逐项解析】


《刑诉解释》第一百六十五条规定:“被告人当庭拒绝辩护人为其辩护,要求另行委托辩护人的,应 当同意,并宣布延期审理。被告人要求人民法院另行指定辩护律师,合议庭同意的,应当宣布延期审理。 重新开庭后,被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的,合议庭应 当分别情形作出处理:(一)被告人是成年人的,可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人,人民法院也 不再另行指定辩护律师,被告人可以自行辩护;(二)被告人具有本解释第三十六条规定情形之一的,不予 准许。依照本解释第一百六十四条、本条第一、二款规定另行委托、指定辩护人或者辩护律师的,自案件 宣布延期审理之日起至第十日止,准备辩护时间不计入审限。”选项 B 的错误之处在于合议庭不是必须同 意其另行指定辩护人,选项 C 的错误之处在于,合议庭也可以允许其另行指定辩护人。


18.在侦查中,下列哪些情形,检察院有权对犯罪嫌疑人决定拘留? A.张某刑讯逼供案,在场的人指认他犯罪 B.姚某徇私枉法案,在取保候审期间企图自杀 C.王某贪污案,在取保候审期间毁灭证据并串供 D.高某受贿案,在其家中发现赃款、赃物


【答案】BC


【逐项解析】


《刑事诉讼法》第六十一条规定:“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的, 可以先行拘留:(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)被害人或者在场亲眼看 见的人指认他犯罪的;(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的 ;(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(六)不讲真实姓名、住址,身份不明的;(七)有流窜作案、 多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”《刑事诉讼法》第一百三十二条规定:“人民检察院直接受理的案件中 符合本法第六十条、第六十一条第四项、第五项规定情形,需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的,由人民检察院 作出决定,由公安机关执行”。因此,本题的答案为 BC。


19.关于法院审理附带民事诉讼案件,下列哪些选项是正确的? A.犯罪分子非法处置被害人财产而使其遭受物质损失的,被害人可以提起附带民事诉讼 B.因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,被害人可以提起附带民事诉讼 C.依法判决后,查明被告人确实没有财产可供执行的,应当裁定中止或者终结执行 D.被告人已经赔偿被害人物质损失的,法院可以作为量刑情节予以考虑


【答案】BCD


【逐项解析】《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款规定:因人身权 利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。第 三条规定:人民法院审理附带民事诉讼案件,依法判决后,查明被告人确实没有财产可供执行的,应当裁 定中止或者终结执行。第四条规定:被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以 考虑。因此 BCD 三项正确。


《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定:“犯罪分子非法占有、处置被 害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况,人民 法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行 提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”可见,犯罪分子非法处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人 民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的,被害人可以向人民法院民 事审判庭另行提起民事诉讼,但是,被害人不能就此提起附带民事诉讼。A 项错误。


20.关于人民陪审员,下列哪些选项是正确的?


A.各级法院审判第一审刑事案件,均可吸收人民陪审员作为合议庭成员参与审判 B.一审刑事案件被告人有权申请由人民陪审员参加合议庭审判 C.执业律师不得担任人民陪审员


D.高级人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭审判的,在其所在城市的中级人民法院 的人民陪审员名单中随机抽取


【答案】ABC


【逐项解析】


《刑事诉讼法》第一百四十七条第一、二款规定:“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件, 应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行,但是基层人民法院适用简易程序的 案件可以由审判员一人独任审判。高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件,应当由审判员三人至七 人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。”A 项说法正确。


《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第二条规定:“人民法院审判下列 第一审案件,由人民陪审员和法官组成合议庭进行,适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外 :(一)社会影响较大的刑事、民事、行政案件;(二)刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。”因此 B 项正确。 第五条规定:人民代表大会常务委员会的组成人员,人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员,不得担任人民陪审员。因此 C 项正确。 第十四条规定:基层人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭审判的,应当在人民陪审员名单中随机抽取确定。中级人民法院、高级人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭审判的, 在其所在城市的基层人民法院的人民陪审员名单中随机抽取确定。因此 D 项错误。


11.丁某盗窃了农民程某的一个手提包,发现包里有大量现金和一把手枪。丁某将真情告诉崔某,并 将手枪交给崔某保管,崔某将手枪藏在家里。关于本案,下列哪些选项是正确的?


A.丁某构成盗窃罪     B.丁某构成盗窃枪支罪


C.崔某构成窝藏罪     D.崔某构成非法持有枪支罪


【答案】AD


【逐项解析】本题考查的考点,一是不同犯罪构成间的对象认识错误,二是窝藏罪与非法持有枪支罪 的区分。


不同犯罪构成间的对象认识错误,是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害,但甲对象和乙对象体 现不同的法益,分属不同的犯罪构成。例如,行为人本来想盗窃一般的财物,却误把枪支当作一般财物进 行盗窃,应当定盗窃罪,不能定盗窃枪支罪。本题中,丁某的行为属于不同犯罪构成间的对象认识错误, 构成盗窃罪。因此,A 项正确,B 项错误。


窝藏罪,是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿的行为。窝藏行为的特点是妨 害公安、司法机关发现犯罪的人,或者说使公安司法机关不能或者难以发现犯罪的人,因此,除提供隐藏 处所、财物外,向犯罪的人通报侦查或追捕的动静、向犯罪的人提供化装的用具等等,也属于帮助其逃匿的行为。


非法持有枪支罪,是指没有合法根据地实际占有或控制枪支。非法替他人保管枪支的行为,也属于非 法持有枪支罪。


本题中,崔某替丁某保管枪支,并没有帮助其逃匿的意图,不属于窝藏行为;而替他人非法保管枪支 , 属于非法持有枪支罪。因此,C 项错误,D 项正确。


【常见错误】不能正确掌握不同犯罪构成间的对象认识错误。


12.关于诈骗罪,下列哪些选项是正确的?


A.收藏家甲受托为江某的藏品进行鉴定,甲明知该藏品价值 100 万,但故意贬其价值后以 1 万元收 买。甲的行为构成诈骗罪


B.文物贩子乙收购一些赝品,冒充文物低价卖给洪某。乙的行为构成诈骗罪


C.店主丙在柜台内陈列了两块标价 5 万元的玉石,韩某讲价后以 3 万元购买其中一块,周某讲价后以 3000 元购买了另一块。丙对韩某构成诈骗罪


D.画家丁临摹了著名画家范某的油画并署上范某的名章,通过画廊以 5 万元出售给田某,丁非法获利3 万元。丁的行为构成诈骗罪


【答案】AB


【逐项解析】本题考查的是如何区分诈骗罪与含欺骗的正常交易行为。 诈骗罪,是指行为人虚构事实或者隐瞒真相,使被害人陷入认识错误,被害人基于认识错误交付了财物。诈骗罪与含欺骗的正常交易行为的区分在于欺骗程度。诈骗罪的欺骗要求达到需要刑罚处罚的程度, 而含欺骗的正常交易行为的欺骗程度可以为社会所容忍。


A 项,甲故意隐瞒真相,使被害人陷入认识错误,被害人基于认识错误交付财物,损失了巨额财产。 这种欺骗程度达到了刑罚处罚的程度。甲构成诈骗罪。A 项正确。


B 项,乙故意虚构事实,将赝品说成文物,使被害人陷入认识错误,被害人基于认识错误交付财物。 这种欺骗程度也达到了刑罚处罚的程度。乙构成诈骗罪。B 项正确。


C 项,丙对韩某没有虚构事实或隐瞒真相,韩某也没有陷入认识错误,也没有基于认识错误交付财物 。 因此,丙不构成诈骗罪。C 项错误。


D 项,丁故意虚构事实,制作赝品并出售,但是题干没有交代田某是否陷入认识错误并基于认识错误 交付财物。田某也可能知道是赝品,自愿以 5 万元买下。因此丁不构成诈骗罪。D 项错误。


【常见错误】不能正确区分诈骗罪与含欺骗的正常交易行为。


13.关于敲诈勒索罪的判断,下列哪些选项是正确的?


A.甲将王某杀害后,又以王某被绑架为由,向其亲属索要钱财。甲除构成故意杀人罪外,还构成敲 诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯


B.饭店老板乙以可乐兑水冒充洋酒销售,向实际消费数十元的李某索要数千元。李某不从,乙召集 店员对其进行殴打,致其被迫将钱交给乙。乙的行为构成抢劫罪而非敲诈勒索罪


C.职员丙被公司辞退,要求公司支付 10 万元补偿费,否则会将所掌握的公司商业秘密出卖给其他公 司使用。丙的行为构成敲诈勒索罪


D.丁为谋取不正当利益送给国家工作人员刘某 10 万元。获取不正当利益后,丁以告发相要挟,要求 刘某返还 10 万元。刘某担心被告发,便还给丁 10 万元。对丁的行为应以行贿罪与敲诈勒索罪实行并罚


【答案】ABCD


【逐项解析】本题考查的考点有:恐惧心理与认识错误的竞合,敲诈勒索罪与抢劫罪的区分,敲诈勒 索罪与行使正当权利的区分。


A 项。敲诈勒索罪的基本结构是:行为人实行恐吓威胁一一对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理 交付财物——行为人取得财物。诈骗罪的基本结构是:行为人实施欺诈行为——对方产生认识错误——对 方基于认识错误——行为人取得财物。如果行为人的行为同时具有恐吓和欺诈的性质,被害人既产生恐惧 心理又陷入认识错误,就构成敲诈勒索罪和诈骗罪的竞合。本项中,甲已将王某杀害,仍谎称绑架,既有 恐吓又有诈骗,构成敲诈勒索罪和诈骗罪的竞合。A 项正确。


B 项,敲诈勒索罪和抢劫罪的关键区别在于:(1)抢劫罪只能是当场以暴力侵害相威胁,而且,如果不 满足行为人的要求,威胁内容(暴力)便当场实现;敲诈勒索罪的威胁方法基本上没有限制,如果不满足行 为人的要求,暴力威胁的内容只能在将来的某个时间实现(非暴力威胁内容,如揭发隐私,则可以当场实现)。


(2)抢劫罪中的暴力达到了足以抑制他人反抗的程度;敲诈勒索罪的暴力则只能是没有达到足以抑制他人反 抗的轻微暴力。本项中,乙构成抢劫罪。B 项正确。


C 项,敲诈勒索罪与行使权利的区分在于:如果行使的权利具有正当性,同时行使的手段具有相当性 , 就属于行使正当权利而非敲诈勒索。本项中,丙要求的补偿费不具有正当性,行使的手段也不具有相当性 , 因此不属于行使正当权利,而属于敲诈勒索。C 项正确。


D 项,丁将 10 万元行贿于刘某,10 万元就属于不法给付物。丁没有权利要求返还,因此行使的权利 不具有正当性,不属于行使正当权利,属于敲诈勒索。D 项正确。


【常见错误】不能正确掌握恐惧心理与认识错误的竞合,敲诈勒索罪与抢劫罪的区分,敲诈勒索罪与 行使正当权利的区分。


14.王某担任辩护人时,编造了一份隐匿罪证的虚假证言,交给被告人陈小二的父亲陈某,让其劝说 证人李某背熟后向法庭陈述,并给李某 5000 元好处费。陈某照此办理。李某收受 5000 元后,向法庭作了 伪证,致使陈小二被无罪释放。后陈某给陈小二 10 万美元,让其逃往国外。关于本案,下列哪些选项是 错误的?


A.王某的行为构成辩护人妨害作证罪 B.陈某劝说李某作伪证的行为构成妨害作证罪的教唆犯 C.李某构成辩护人妨害作证罪的帮助犯 D.陈某让陈小二逃往国外的行为构成脱逃罪的共犯


【答案】BCD


【逐项解析】本题考查的是辩护人妨害作证罪、妨害罪证罪、伪证罪、脱逃罪。 辩护人妨害作证罪,是指在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。 妨害作证罪,是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。本罪不限于发生在刑事诉讼中,在民事、经济、行政等诉讼中实施本罪行为的,也成立本罪。 妨害作证罪与辩护人妨害作证罪有相似之处,主要区别在于:(1)前罪只要求一般主体;而后者必须是 辩护人或者诉讼代理人。(2)前罪只限于以各种方法阻止证人作证或者指使他人作伪证;而后者包括毁灭、


伪造证据等行为。(3)前罪可以发生在刑事、民事、经济、行政等诉讼过程中或者诉讼活动开始前;而后者 只能发生在刑事诉讼中。如果辩护人在刑事诉讼中指使他人作伪证,则属于一行为触犯数法条,应以辩护 人妨害作证罪论处。根据上述论述,王某的行为构成辩护人妨害作证罪。A 项正确。陈某劝说李某作伪证的行为应构成妨 害作证罪的实行犯,而不是教唆犯。B 项错误。


C 项.伪证罪,是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故 意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。因此,李某不是构成辩护人妨害 作证罪的帮助犯,而是构成伪证罪。C 项错误。


D 项。脱逃罪,是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的行为。本罪的主体是依法被关押 的罪犯(已决犯)、被告人与犯罪嫌疑人;未被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人,不是本罪主体。本题中, 陈小二被无罪释放,没有被关押,不是脱逃罪的主体,因此陈某让陈小二逃往国外的行为也不构成脱逃罪 的共犯。D 项错误。


【常见错误】混淆证据犯罪相关罪名的主体。


15.关于受贿罪的判断,下列哪些选项是错误的?


A.公安局副局长甲收受犯罪嫌疑人家属 10 万元现金,允诺释放犯罪嫌疑人,因为局长不同意未成。 由于甲并没有为他人谋取利益,所以不构成受贿罪


B.国家机关工作人员乙在退休前利用职务便利为钱某谋取了不正当利益,退休后收受了钱某 10 万元 。 尽管乙与钱某事前并无约定,仍应以受贿罪论处


C.基层法院法官丙受被告人孙某家属之托,请中级法院承办法官李某对孙某减轻处罚,并无减轻情 节的孙某因此被减轻处罚。事后,丙收受孙某家属 10 万元现金。丙不具有制约李某的职权与地位,不成 立受贿罪


D.海关工作人员丁收受 10 万元贿赂后徇私舞弊,放纵走私,触犯受贿罪和放纵走私罪。由于具有牵 连关系,应从一重罪论处


【答案】ABCD


【逐项解析】本题考查的考点有:受贿罪的“为他人谋取利益”,退休后受贿,斡旋受贿,受贿罪与 渎职罪的罪数。


A 项,受贿罪的“为他人谋取利益”是指许诺为他人谋取利益。为他人谋取利益只要求是一种许诺, 不要求有谋取利益的实际行为与结果;故只要收受了财物就是受贿既遂,而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既遂。本项中,甲已构成受贿罪。A 项错误。


B 项,2003 年《退休后收受财物问题的批复》:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。这里要求“并与 请托人事先约定”。因此,B 项错误。


C 项.根据刑法第 388 条的规定,国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国 家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论 处。这在刑法理论上称为斡旋受贿。斡旋受贿是受贿罪的一种情形。本项中,丙属于斡旋受贿,构成受贿 罪。C 项错误。


D 项,关于渎职罪与受贿罪的罪数问题。第 399 条第4款规定:司法工作人员收受贿赂,有前三款行 为的(徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪),同 时又构成第 385 条规定之罪的(受贿罪),依照处罚较重的规定定罪处罚。除了上述情形,其他渎职犯罪 同时受贿的,数罪并罚。本项中,刑法对放纵走私罪没有特别规定,因此应当与受贿罪数罪并罚。D 项错 误。


【常见错误】不能正确理解受贿罪的“为他人谋取利益”;没有记住受贿罪与渎职罪的罪数关系。

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