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2015司法考试《刑法》易错点考前巩固2

  【问题】虚报注册资本罪和虚假出资罪的区别?


  【回复】两罪存在两方面的明显差别:


  (1)在客观方面,这种差别表现有三:


  第一,虚报注册资本罪在客观方面并不一定存在虚假出资行为,而虚假出资罪则必定存在虚假出资行为。


  第二,在是否骗取公司登记机关方面不同。虚报注册资本罪的行为人必定要实施欺骗公司登记机关的行为;虚假出资罪中的行为人由于虚假出资不是为了骗取公司登记,因而不会去欺骗公司登记机关,而只是欺骗其他公司发起人、股东或者债权人,比如将虚假的验资证明交给其他股东,谎称已足额出资。两罪在客观方面的这种差别,使得虚报注册资本罪侵犯的是公司登记管理制度,虚假出资罪侵犯的却是其他公司发起人、股东或者债权人利益。


  第三,在虚假出资的具体表现上有所不同。虚报注册资本罪中的虚假出资行为可以表现为出资不足额。虚假出资罪在客观方面则不包括这种虚假出资行为。


  (2)两罪的犯罪主体有所不同。虚假出资罪的主体是公司发起人和股东,虚报注册资本罪的主体是申请公司登记的人。当然,实践中,公司发起人和股东可能同时又是申请公司登记的人,但并非所有公司发起人和股东同时又是申请公司登记的人。


  值得注意的是,如果公司发起人或者股东为了虚报注册资本而虚假出资,那么其虚假出资行为属于为了实施虚报注册资本罪采取的手段行为。如果虚假出资行为同时构成虚假出资罪,那么虚报注册资本罪和虚假出资罪之间存在牵连关系,属于牵连犯。在这种情况下,应当按照从一重处断原则,选择其中的重罪定罪处罚。


  【问题】特殊的犯罪主体?何为身份犯?


  【回复】特殊主体,是指具有一般犯罪主体所要求的成立条件外,还必须具有某些犯罪所要求的特定身份作为其构成要件的自然人主体。是“一般主体”的对称。


  身份犯,顾名思义,是具有特定身份的人实施的犯罪。


  身份犯,都是特殊主体。身份犯分为真正身份犯和不真正身份犯。真正身份犯,即所谓的特殊主体,是相对一般犯罪主体而言的,是指在完全具备一般主体条件的基础上,还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。例如,《刑法》第304条规定,邮政工作人员严重不负责任,故意延误投递邮件,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处二年以下有期徒刑或者拘役。不真正身份犯,是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。在这种情况下,如果行为人不具有特殊身份,犯罪也成立;如果行为人具有这种身份,则刑罚的科处就比不具有这种身份的人要重或轻一些。例如,诬告陷害罪的主体,不要求以特殊身份为要件,即任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人,均可构成本罪;但是,如果主体具备国家机关工作人员身份,则应从重处罚。换言之,国家机关工作人员身份虽然不是诬告陷害罪的主体要件,但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。常考查的特殊身份如下:(1)渎职犯罪一章的罪名都是真正身份犯,具有国家机关工作人员的身份是定罪身份,不是量刑身份。(2)国家机关工作人员的身份,在报复陷害罪(254条)中是定罪身份,而在诬告陷害罪(243条)中是量刑身份。打击报复证人罪(308条)不是身份犯,不要求行为人有身份。(3)非法拘禁罪(238条)中的量刑身份是国家机关工作人员,非法搜查罪、非法侵入住宅罪(245条)中的量刑身份是司法工作人员。(4)妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪(307条)中的量刑身份是司法工作人员。而窝藏、包庇罪(310条)没有规定量刑身份。


  【问题】特殊正当防卫与一般正当防卫的区别?


  【回复】特殊正当防卫与一般正当防卫的区别:


  为了有效地保护法益,鼓励公民积极实施正当防卫行为,刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、****、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这便是特殊正当防卫,可以称为无过当防卫。


  特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上有两个本质区别:(1)特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、****、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪;而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他违法行为(以需要防卫为前提)因此,只有保护人身安全时,才可能属于特殊正当防卫;保护其他法益时,则不能进行特殊正当防卫。(2)特殊正当防卫没有必要限度,因而不存在防卫过当;一般正当防卫具有必要限度,因而存在防卫过当。正因为如此,对特殊正当防卫的条件需要正确掌握。


  【问题】什么是拟制性规定,请举例说明。


  【回复】拟制性规定说的就是法律拟制。法律拟制,是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。刑法分则中常见的法律拟制:


  (1)非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。


  (2)刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪。


  (3)虐待被监管人罪→故意伤害、故意杀人罪。


  (4)聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪。


  (5)非法组织卖血罪、强迫卖血罪→故意伤害罪。


  (6)聚众“打砸抢”→故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪。


  (7)抢夺罪→抢劫罪。


  (8)盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪。


  (9)信用卡诈骗罪→盗窃罪。


  (10)为卖淫、嫖娼通风报信→窝藏、包庇






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