不定项选择题，每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案，不答、少答或多答均不得分。

41．安某放的羊吃了朱某家的玉米秸，二人争执。安某殴打朱某，致其左眼部青紫、鼻骨骨折，朱某 被鉴定为轻微伤。在公安分局的主持下，安某与朱某达成协议，由安某向朱某赔偿 500 元。下列说法正确 的是：

A．安某与朱某达成协议后，仍可以对安某进行治安处罚 B．如果安某拒不履行协议，朱某可以直接向法院提起行政诉讼

C．如果安某拒不履行协议，朱某应当先向区公安分局的上一级机关申请行政复议，对复议决定不服再提起行政诉讼

D．如果安某拒不履行协议，朱某可以向法院提起民事诉讼

【答案】D

【逐项解析】根据《治安管理处罚法》第九条对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违 反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚 。 经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处 罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。A 不正确，因为达成协议后不能再进行 行政处罚；B 也不正确，行政调解属于不可诉的行政行为；C 于法无根据；D 正确

【常见错误】混淆行政调解的性质；在程序上记忆错误

42．甲公司从澳大利亚某公司购买了 2 万吨化肥运抵某市。海关认定甲公司在无进口许可证等报关单 证的情况下进口货物，且未经海关许可擅自提取货物，遂以保证金的名义向甲公司收缴人民币 200 万 元 。 随后作出罚款 1000 万元的行政处罚决定。甲公司认为处罚过重，但既未缴纳罚款，也未申请行政复议或 者提起行政诉讼。下列说法错误的是：

A．海关可以直接将甲公司缴纳的保证金抵缴部分罚款 B．海关只能申请法院强制执行其处罚决定

C．海关应当自甲公司起诉期限届满之日起 180 日内提出行政强制执行申请 D．海关申请强制执行其处罚决定，应当由海关所在地的中级人民法院受理

【答案】BD

【逐项解析】海关有自行执行的权力，所以 B 错误；海关如果申请人民法院强制执行则需要向海关所 在地基层人民法院提出申请，所以 D 错误；C 在前面的考题中已经涉及；A 属于正确的直接强制手段。

【常见错误】不知道行政机关的基本权限；申请执行的管辖问题也经常出题

43．某公司提起行政诉讼，要求撤销区教育局作出的《关于不同意申办花蕾幼儿园的批复》，并要求 法院判令该局在 20 日内向花蕾幼儿园颁发独立的《办学许可证》。一审法院经审理后作出确认区教育局批 复违法的判决，但未就颁发《办学许可证》的诉讼请求作出判决。该公司不服一审判决，提起上诉。下列 说法正确的是：

A．二审法院应当裁定撤销一审判决 B．二审法院应当维持一审判决 C．二审法院可以裁定发回一审法院重审

D．二审法院应当裁定发回一审法院重审，一审法院应当另行组成合议庭进行审理

【答案】AD

【逐项解析】根据《行政诉讼法 2000 年司法解释》第七十一条原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事 人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。所以 AD 当选；C 错在法律用语“可以”错误

【 常 见 错 误 】“应当”、“可以”、“必须”经常混用；同时基本法律程序经常错误。

（一）甲系某国有公司经理。生意人乙见甲掌管巨额资金，就以小恩小惠拉拢甲。后乙以做生意需要 资金为由，劝诱甲出借公款，并与甲共同策划了挪用的方式，还送给甲好处费 5 万元。甲未经公司董事会 决定就将 100 万元资金借给乙。乙得到巨款以后，告知银行职员丙该款的真实来源，丙为乙提供资金账户 ， 乙随时提款用于贩卖毒品。在甲的催促下，一年后，乙归还 30 万元，后来就拒绝和甲见面。甲见追回剩

余 70 万元无望，就携带乙归还的 30 万元潜逃。甲半年内将 30 万元挥霍一空，走投无路后向司法机关投 案，并交代了借公款给乙、接受乙贿赂和携款潜逃的事实，并提供线索协助司法机关将乙捉拿归案。乙归 案后主动交待了行贿和司法机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实。请回答 94-97 题。

44．关于甲的犯罪行为，下列说法正确的是： A．甲将公款挪用给乙使用的行为属于挪用公款进行营利活动 B．甲不知道乙将公款用于犯罪活动，所以甲乙不构成挪用公款罪的共犯 C．甲携带 30 万元公款潜逃的行为构成贪污罪 D．对甲的行为应以挪用公款罪、受贿罪、贪污罪实行并罚

【答案】ACD

【逐项解析】刑法第三百八十四条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进 行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的， 是挪用公款罪。可见挪用公款罪有三种表现形式。本案属于第二种情况，选项 A 是正确的。

甲虽然不知道乙挪用公款进行犯罪活动，不符合“挪用公款归个人使用，进行非法活动”的构成要件 ， 但是，甲的行为符合“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的”构成要件，也构成挪用公款罪。乙构 成挪用公款的教唆犯，两者在挪用公款“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的”范围内具有重合部 分，构成共同犯罪。选项 B 认为甲和乙不构成共同犯罪，不正确。

根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携 带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。因此，选项 C 正确。

如此看来，甲的行为符合挪用公款罪的构成要件，同时，甲还收受乙的 5 万元贿赂，应当数罪并罚。 数罪并罚的依据在于《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定： 因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪 的，依照数罪并罚的规定处罚。但是，甲的行为是否构成挪用公款和贪污的共犯值得商榷。《最高人民法 院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：携带挪用的公款潜逃的，依照刑法 第三百八十二条、第三百八十三条（贪污罪）的规定定罪处罚。换言之，此时挪用公款行为已经转化为贪 污行为。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定了对挪用公款转化为贪污的认定：挪用公款 罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当 按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中， 具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：“1．根据《最高人民法院关于审理挪用 公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。”从上述法条看，甲对 30 万负贪污的刑事责任，对 70 万负挪用公款 罪的刑事责任，答案 D 是正确的。

【常见错误】考生需要认真理解挪用公款与贪污的区分问题。

45．关于乙的犯罪行为，下列说法正确的是： A．乙的行为属于挪用公款进行非法活动 B．乙与甲不构成挪用公款罪的共犯

C．乙归还 30 万元公款的行为导致甲犯贪污罪，故乙成立贪污罪的帮助犯

D．对乙的行为应以挪用公款罪、行贿罪、贩卖毒品罪实行并罚

【答案】AD

【逐项解析】乙的行为实际上属于挪用公款进行营利活动的教唆犯，进而实施非法活动，因此选项 A正确。

基于上述共同犯罪共同说的原理，甲乙在挪用公款进行营利活动的范围内具有重合的部分，构成共同 犯罪，故选项 B 错误。乙归还 30 万元的行为属于正当行为，不可能成立犯罪行为，选项 C 的表述明显错 误。

乙的行为属于挪用公款的教唆犯，因此构成挪用公款罪；乙向甲行贿的行为构成行贿罪；乙进行贩卖 毒品的行为构成贩卖毒品罪。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条规定——挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚，对乙的上述三种行为 应当进行数罪并罚。