甲乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万元，借款期限为两年。
丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲不能如期还款，丙、丁承担保证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹(价值300万元)，未约定担保范围。
请回答下列问题：
1、设甲、乙均为生产性企业，借款合同的效力如何?为什么?
2、设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙丁应否承担责任?为什么?
3、设甲、乙之间的合同有效，甲与乙决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊未予回复。丙、丁、戊是否承担担保责任?为什么?
4、设甲、乙决定放弃戊的抵押担保，且签订了协议，但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否承担保证责任?为什么?
5、设甲到期不能还款，乙申请法院对戊的布匹进行拍卖，拍卖价款为550万元，扣除费用后得款520万元，足以偿还乙的本金、利息和费用。乙能否以拍卖所得清偿自己的全部债务?为什么?
6、设戊的布匹因不可抗力灭失;丙被宣告失踪，其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务，丁偿还了乙的全部债权，丁的追偿权可向谁行使?为什么?
参考答案：
1、无效。借款合同属于违法资金拆借行为，合同无效。考试大收集
2、不承担保证责任，但应承担过错赔偿责任。该过错赔偿责任为不能还款数额的三分之一。主合同无效，担保合同无效。但债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据各自相应的过错承担责任。
3、保证人丙丁不承担保证责任，但抵押人戊仍应承担担保责任。保证合同未约定保证期限的，为主债务履行届满之日起六个月，现甲乙推迟还款期限一年，未取得保证人的书面同意，保证人只在原保证期限内承担保证责任。因超出了六个月的保证期限，故保证人不承担保证责任。考试大收集而抵押权消灭的期间为主债务诉讼时效届满之日起两年。虽然甲乙推迟还款期限一年，仍未超出抵押权的消灭期间，故戊应承担抵押担保责任。
4、保证人丙丁仍应承担200万元的保证责任。因为债权人放弃物保的，保证人在放弃物保的范围内免除保证责任。
5、可以。同一债权既有第三人提供的保证，又有第三人提供的抵押且未约定担保范围的，债权人可向任一担保人请求全部清偿。考试大收集
6、可向债务人甲和财产代管人庚追偿。保证人承担保证责任后就取得了对债务人的追偿权。保证人承担保证责任后，就取得对其他担保人的应承担份额的追偿权。戊作为抵押担保人，其抵押物灭失，抵押权消灭。故其丧失抵押担保人的身份，丁不能向戊追偿。丙已失踪，其财产由庚代管，财产代管人在诉讼中可为诉讼当事人。故可向庚追偿。
郝某经所在区工商局批准开办了一家文化用品商店，一日郝某所在地工商所人员康某来到郝某的店里，要拿几本书回去看，郝某不让。康某说："有人举报你的店里卖淫秽书籍，要对你罚款，你现在交罚款。"郝某说："我的店从来没有卖过那种东西，不信你可以查。"康某说："我不用查，你如果不交罚款，我就封你的店。"郝某无奈当即交了1000元罚款(注：康某的罚款行为，不是法律、法规和规章规定以工商所名义作出的)。考|试/大郝某对此向有关机关申请复议，康某又与复议人员赵某串通捏造郝某卖淫秽书籍事实，复议机关维持原来的罚款决定，又作出吊销郝某营业执照的决定。郝某到处无人帮助解决，两个月后，复议机关认为此案证据不足，经调查确认处罚决定是错误的，随即作出撤销吊销营业执照决定和罚款决定，并对赵某与康某给予了行政处分。郝某对此先向赔偿义务机关申请赔偿，但郝某对赔偿义务机关决定给予赔偿的数额不服，遂向本区人民法院作出申请国家赔偿决定。 区人民法院受理了此案。在审理中，经人民法院调解，双方达成如下协议：①由赔偿义务机关报赔偿返还1000元罚款;②赔偿吊销营业执照期间租房、水电等必要的开支2500元;③按正常营业收入的30%赔偿因吊销营业执照期间不能经营所造成的损失1500元。
现问：
(1) 郝某对1000元的罚款不服申请复议的机关是哪个机关?
(2) 设郝某突然死亡，可由谁来申请行政复议?
(3) 复议机关向郝霜收取复议费用200元，有无法律依据?为什么?
(4) 本安中郝某所受到的损害，应以谁为赔偿义务机关?
(5) 人民法院对案件的处理方式与结果是否正确?
(6) 康某与赵某对郝的损害应承担什么责任?
参考答案：
(1) 市工商局为复议机关。
(2) 郝某的近亲属可提起复议申请。
(3) 于法无据。因为行政复议机关受理行政复议，不得向复议申请人收取任何费用。
(4) 应以区工商局与市工商局为赔偿义务机关。
(5) 处理方式正确，但处理结果的第三项内容存有错误。
(6) 区、市工商局可分别向康某、赵某追偿。
法理详解：
(1) 对郝某进行1000元的罚款是康某作出的，康某是工商所的工作人员，工商所是区工商局的派出机构，但在此行为上法律、法规和规章没有规定工商所可以自己的名义作出，因此，这一行为，是基于区工商局的委托，即康某的罚款行为应视为受区工商局的委托而为的。《行政复议法》第15条规定："对行政工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。"本案工商所不属于此种情形，根据有关规定，对受委托组织作出的具体行政行为不服申请复议，由委托的行政机关的上一级行政机关为复议机关。区工商局的上一级行政机关是市工商局。考试大因此，对1000元罚款行为不服的复议机关应是市工商局。
(2) 依《行政复议法》第10条第2款，有权申请行政复议的公民死亡的，其近新属可提起复议申请。
(3) 《行政复议法》第39条规定;"行政复议机关受理行政复议申请，不得向申主人收取任何费用。行政复议活动所需经费，应当列入本机关的行政经费，由本级财政予以保障?
(4) 郝某所受的损害，应以区工商局与市工商局为赔偿义务机关。上一问题中已明确，康某所实施的罚款行为，属于受区工商局的委托而为，因此本案中区工商局的具体行政行为与市工商局的复议行为都是错误的，而且复议机关的决定又加重了对郝某的损害。《国家赔偿法》第8条规定："经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。"因此，对罚款所造成的损害，区工商局为赔偿义务机关，对吊销营业执照所造成的损害，市工商局为赔偿义务机关。
(5) 区人民法院适用调解对此案加以解决是正确的，但调解所达成的协议内容有错误。考|试/大根据《行政诉讼法》第67条的规定，行政赔偿诉讼可以适用调解。所谓适用调解，就是以调解为审理方式和结案方式。考|试/大因此，区人民法院适用调解是正确的，但在调解内容上违反了法律的规定，超出法律规定的赔偿数额。《国家赔偿法》第28条对侵犯财产权造成损害的赔偿数额作了明确规定，其中规定，对处以罚款的，应返还罚款数额;对吊销营业执照的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。根据这一规定，协议的前两项内容是正确的，第三项内容是错误的，对郝某因停业所减少的收入不应予以赔偿。
(6) 对康某与赵某的违法行为，应当由区工商局与市工商局分别进行追偿。《国家赔偿法》第14条规定："赔偿义务机关赔偿损失后，应当责任令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。"康某与赵某属于故意违法，对郝某所造成的损害负有责任，应由各自的机关对其进行追偿。
1995年3月，香港狄某从香港经深圳A区海关走私了价值50万元港币的照相器材。深圳市A区公安分局经深圳市公安局批准，决定拘留狄某，因狄某逃回香港而未果。1998年4月，狄某又从香港经福州市B县走私汽车，价值达500万港制，B县公安局经福州市检察院批准，拘留并逮捕了狄某。为狄某走私一案的管辖。深圳A区公安分局与福州市B县公安局发生争执。
经有关部门协调，管辖问题终获解决，最后由C市C法院审理此案。C法院认为此案重大复杂，决定在案件开庭审判前，将案件分别报送C市政府和上级法院审批。C市政府批复，港商狄某在C市有巨额投资，应从轻判处，上级法院也对案件的处理提出了一些具体意见。C法院审判委员会根据政府的批复和上级法院的意见，对狄某走私一案作出了判决意见，合议庭在审理过程中执行。
请问：
(1) 对狄某走私一案，A区公安局和B县公安局谁有管辖权?其法律依据是什么?
(2) 根据我国划分瑾管辖的基本原则，狄某走私案应由谁管辖?简要说明理由。
(3) 在C法院审理该案的过程中，C法院的做法有哪些错误? 这些错误违背了刑事诉讼的哪些基本制度?简要说明理由。
参考答案
(1) A区公安分局与B县公安局均有管辖权其法律依据是《刑事诉讼法》第24条规定："刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。"
(2) 我国划分刑事管辖的基本原则是，有利于准确及时地查明案件事实，审结案件。该案的犯罪人和主要犯罪地均在B县，故应由B县公安局管辖。
(3) C法院的错误有：
① C法院将案件报C市政府审批，这样做实际上变成了由政府部门审理决定案件，违背了人民法院依法独立审判的原则。
② C 法院将案件报上级法院提出意见，这样做实际上使二审变成了一审，损害了被告人上诉****利，违背了两审终审制。
③ C法院审判委员会在合议庭开庭审判前讨论决定案件，这样做使合议庭开庭审理不能发挥作用，损害了《刑事诉讼法》开庭审理中的调查辩论制度。
解题思路
第(1)、(2)题均考管辖。涉及确定管辖权及划分管辖权的基本原则，既考法律规定，又考法律原则。第(3)题考察审判，具体为二独立审判原则。两审终审制度及合议庭在审理案件中的作用，出题脉落较为清晰，考生在找出考查的知识点，便能得出结论。
法理详解
(1) 最高人民法院，最高人民检察院、公安部、国家安全部，司法部，全国人大常委会场法制工作委员会《关于〈刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》(以下简称《刑诉48条》)第2条规定："……刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定的犯罪由公安机关管辖?;我国刑事诉讼中的管辖，是指公安机关，人民检察院和人民法院之间立案受理刑事案件以及人民法院系统内审判第一审刑事案件的分工制度。我国的刑事管辖分为两类：一类为公安机关、人民检察院、人民法院之间的职能管辖;一类为各人民法院之间的审判管辖。考|试/大《刑诉48条》的规定明确划分了公、检、法的职能管辖范围，故本案由公安机关管辖。
(2) 划分刑事诉讼管辖所依据的主要原则有：①有利于准确及时查明案件事实，保证案件质量，实现《刑事诉讼法》的任务;②合理分工，充分发挥各司法机关的职能作用和司法工作人员的积极性和主动性;③便于诉讼参与人参与诉讼活动;④既要分工明确，又要留有余地，做到原则性灵活性相结合，作为律师考试，答出其中的要点即可。 两个或两个以上公安机关对同一案件的管辖权的确定，应与人民法院之间确定地区管辖的原则类似。《刑事诉讼法》第24条规定;"刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。"其中犯罪地包括犯罪预备地，犯罪行为实施地，犯罪结果发生地和销赃地。犯罪地几个人民法院辖区的，这几个人民法院对案件都有管辖权。本案中，犯罪人和主要犯罪地均在B县，故由B县公安局管辖更能准确及时查明案件事实，保证案件质量，实现《刑事诉讼法》的任务，所以应由B县公安局管辖。
(3)①《刑事诉讼法》第5条规定："人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。"这是人民法院、人民检察院公正司法的首要前提。具体而言，人民法院、人民检察院在审查、处理案件时，只服从法律。考|试/大这一原则的重大意义在于;首先这一原则为人民法院、人民检察院正确行使审判权、检察权创造了必要的条件，排除了来自于社会的其他不正当干涉，保障了司法行为的纯洁性，权威性，保证了司法行为的公正性;其次审判权、检察权的独立行使还是公、检、法三机关之间的制约关系得以形成的根本前提，从而为准确惩罚犯罪，充分保障****奠定了坚实的基础。考|试/大本案中，C法院将案件报C市政府审批，由行政机关影响审判结果，破坏了人民法院依法独立审判的原则。
②《刑事诉讼法》第10条规定："人民法院审判案件，实行两审终审制。"也就是，人民法院审判刑事案件经过两级人民法院的审判即告终结，第二审法院作出的一切判决或裁定是立即发生法律效力的判决和裁定，法律规定的上诉权人不得再对其提出上诉，人民检察院也不得再按照上诉程序对其提出抗诉。实行两审终审有十分重要的意义：首先，既可以及时审查和纠正下级法院的未生效的错误裁判，又有利于上级法院对下级法院的审判实行监督，使维护当事人的合法权益与维护法制的严肃性相统一;其次，既方便诉讼参与人就近参加诉讼，又有利于案件及时审结，使法院的判决和裁定及时生效，实现惩罚犯罪和保障无罪的人不受刑事追究的诉讼任务。本案中，C法院将案件报上级法院提意见，使二审实际上变成了一审，违背了两审审制，使被告人的上诉权利落空。
③法庭审判阶段最后应为评议和审判。评议是合议庭组成人员在法庭审理的基础上，对案件的呈实和证据进行分析，判断并依法对案件作出处理决定的诉讼活动。合议庭诉讼的任务，《刑事诉讼法》第162条规定："根据已经查明的事实，证据和有关的法律规定"，对被告人有罪或无罪，犯的什么罪，适用什么刑罚以及执行方法，或者免除刑罚作出判决。对于有刑事附带民事诉讼的案件，有关经济赔偿问题，一般也同时作出处理。考|试/大《刑诉解释》第114条规定："合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决或者裁定。对下列疑难，复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定：(一)拟判处死刑的;(二)合议庭成员意见有重大分歧的;(三)人民检察院抗诉的;(四)在社会上有重大影响的;(五)其他需要由审判委员会讨论决定的。"故合议庭在未经开庭审理，即将案件提交审判委员会讨论使合议庭开庭审理形同虚设，不能发挥合议庭作为基本审判组织的作用。
甲乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万元，借款期限为两年。
丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲不能如期还款，丙、丁承担保证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹(价值300万元)，未约定担保范围。请回答下列问题：
1、设甲、乙均为生产性企业，借款合同的效力如何?为什么?
2、设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙丁应否承担责任?为什么?
3、设甲、乙之间的合同有效，甲与乙决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊未予回复。丙、丁、戊是否承担担保责任?为什么?
4、设甲、乙决定放弃戊的抵押担保，且签订了协议，但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否承担保证责任?为什么?
5、设甲到期不能还款，乙申请法院对戊的布匹进行拍卖，拍卖价款为550万元，扣除费用后得款520万元，足以偿还乙的本金、利息和费用。乙能否以拍卖所得清偿自己的全部债务?为什么?
6、设戊的布匹因不可抗力灭失;丙被宣告失踪，其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务，丁偿还了乙的全部债权，丁的追偿权可向谁行使?为什么?
参考答案：
1、无效。借款合同属于违法资金拆借行为，合同无效。
2、不承担保证责任，但应承担过错赔偿责任。该过错赔偿责任为不能还款数额的三分之一。考|试/大主合同无效，担保合同无效。但债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据各自相应的过错承担责任。
3、保证人丙丁不承担保证责任，但抵押人戊仍应承担担保责任。保证合同未约定保证期限的，为主债务履行届满之日起六个月，现甲乙推迟还款期限一年，未取得保证人的书面同意，保证人只在原保证期限内承担保证责任。因超出了六个月的保证期限，故保证人不承担保证责任。而抵押权消灭的期间为主债务诉讼时效届满之日起两年。虽然甲乙推迟还款期限一年，仍未超出抵押权的消灭期间，故戊应承担抵押担保责任。
4、保证人丙丁仍应承担200万元的保证责任。因为债权人放弃物保的，保证人在放弃物保的范围内免除保证责任。
5、可以。同一债权既有第三人提供的保证，又有第三人提供的抵押且未约定担保范围的，债权人可向任一担保人请求全部清偿。
6、可向债务人甲和财产代管人庚追偿。保证人承担保证责任后就取得了对债务人的追偿权。考|试/大保证人承担保证责任后，就取得对其他担保人的应承担份额的追偿权。戊作为抵押担保人，其抵押物灭失，抵押权消灭。故其丧失抵押担保人的身份，丁不能向戊追偿。丙已失踪，其财产由庚代管，财产代管人在诉讼中可为诉讼当事人。故可向庚追偿。