A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同，甲公司向乙公司购买冰箱200台，每台价格是1500元。

　　双方约定由乙公司代办托运，甲公司在收到货物后的10日内付款，合同的违约金为合同价款的10%，并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖。但是，在合同签订后，乙公司因为资金不足，发生生产困难，没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金，乙公司拒绝，双方发生争议，甲公司提起诉讼。(第1题1分，2-7题每题1.5分)

　　问：1、甲乙双方约定合同的签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，该管辖协议是否有效?

　　2、如果双方当事人约定C地为合同的履行地，并且约定合同履行地的法院为合同纠纷的管辖法院，考|试/大请问此时就本案而言，C地的法院是否因此而取得管辖权?为什么?

　　3、本案件中，如果双方当事人没有约定管辖协议，那么，甲公司可以向哪个法院提起诉讼?

　　4、如果当事人双方在合同中仅仅约定了合同的履行地为C地，并没有约定管辖协议，此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼?

　　5、如果双方当事人为了平等地保护双方的利益，在合同中约定因为合同发生纠纷，当事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起诉讼，那么，此时甲公司可以向哪个法院提起诉讼?6、如果乙公司已经交付了货物，合同的实际履行地是D地，但是，甲公司没有能够按时支付价款，双方发生争议，乙公司提起诉讼，此时，乙公司向D地的法院提起了诉讼，甲公司应诉答辩，没有提出异议，此时D地的法院是否因此而享有管辖权?

　　7、如果双方当事人在合同中并没有约定合同纠纷的管辖法院，而是在合同发生纠纷后，才书面约定了合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，此时的管辖协议是否有效?

　　参考答案：

　　1、该管辖协议有效，因为是在书面合同中约定了合同签订地的法院为合同纠纷管辖法院，不违反专属管辖和级别管辖等特殊规定，具备了管辖协议生效的条件。

　　2、此时C地的法院取得管辖权，因为双方当事人约定C地的法院为合同纠纷的管辖法院并不违反法律的禁止规定，而且也符合管辖协议的生效条件，因此，C地的法院取得管辖权。

　　3、如果双方当事人没有约定管辖协议。考|试/大那么根据民事诉讼法的规定，合同纠纷应当由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。但是，根据最高人民法院《民事诉讼法意见》的规定，因为合同纠纷提起诉讼，如果合同没有实际履行，而且双方当事人的住所地又都不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地的人民法院管辖。考|试/大因此，在当事人双方没有约定管辖协议的情况下，因为本案件中的合同没有实际履行，如果当事人双方在合同中没有约定合同履行地或者是合同中约定的合同履行地与原告住所地和被告住所地均不同，则原告只能向被告住所地的人民法院提起诉讼，也就是向B地的人民法院提起诉讼。

　　4、此时，甲公司应当向被告所在地D地的人民法院提起诉讼。理由同上题答案。

　　5、此时双方当事人约定的管辖协议无效，甲公司只能按照法定管辖向被告住所地或者是合同履行地的法院提起诉讼。同时，考虑到本案中的合同没有实际履行，因此，此时应当按照上述第三题的情况处理。因为最高人民法院的《民事诉讼法意见》规定，合同双方当事人选择的协议不明确或者选择了民事诉讼法规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或者是标的物所在地的人民法院中的两个以上法院管辖的，选择管辖的协议无效，此时依照民事诉讼法规定的法定管辖处理。

　　6、此时D地的人民法院取得管辖权。虽然当事人双方在合同中约定了合同纠纷的管辖法院，考|试/大但是原告没有向约定的管辖法院提起诉讼，被告在答辩期间没有提出管辖权异议，应当视为双方当事人放弃了管辖协议。

　　7、此时的管辖协议依然有效，因为管辖协议可以作为购销合同的一部分，也可以独立于购销合同。只要当事人双方书面约定，符合合同生效的一般要件，并且不违反法律关于管辖协议的禁止性规定，管辖协议就具有法律效力。

　　(一)案例

　　一个住所在法国的法籍男子在19岁时与一个住所在英国年满25岁的英国籍女子结婚。他们在英国按英国的方式举行了结婚仪式。但是，该婚姻随后在一件由该男子提起诉讼中被法国法院宣告无效。按照《法国民法典》第148条规定，年龄在21岁以下的人结婚，须得父母同意。而且，法国法视父母同意为未成年人结婚的必要条件，应依当事人各自的属人法。然而，英国法把父母对未成年人婚姻的同意作为婚姻形式问题，受婚姻举行地法调整。1908年，此案在英国法院起诉。

　　(二)问题

　　1.此案涉及国际私法上的哪一问题，依哪国法进行?

　　2.本案如何判决?

　　(三)解题思路及基础知识

　　由于各国的法律存在差异，同一事实在各国法律上的定性不同，这就要求法官在审理涉外案件时对有关的人、物、行为进行识别。比如，是合同问题还是侵权问题，是实体法问题还是程序法问题，是结婚能力问题还是婚姻形式问题。只有先明确这一点，才能恰当地援引冲突规范去选择准据法。

　　本案中英国法院把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题。这是援引有关婚姻形式冲突规范的前提。关于这个问题的做法有三种：婚姻举行地法、当事人本国法和当事人住所地法。本案中英国法院采用了婚姻举行地法(英国法)来决定婚姻形式，确认了当事人之间的婚姻。

　　(三)参考答案

　　1.此案涉及国际私法上的识别问题，应依法院地法即英国法进行识别。

　　2.依英国法识别，父母对未成年人婚姻的同意为婚姻形式问题，依“场所支配行为”这一规则，应由婚姻举行地法调整即由英国法调整。依英国法该婚姻是合法成立的，故判决确认诉讼当事人之间的婚姻。

　　民事法律行为和代理

　　1.关于民事法律行为的案例及分析方法。

　　此类案例一般围绕行为人的行为是否符合民事法律行为的有效条件、民事行为的无效条件或者可撤销、可变更的条件、对无效民事行为的处理等方面的问题出题，有时也会就部分有效、附条件等民事法律行为出案例。此类案例通常以三种方式出现：①合同案例;②遗嘱继承和遗赠案例;③直接以民事法律行为概念提出问题的案例。有时也会与合同或遗嘱、权利的抛弃、无权代理的追认等结合起来出题。例如，甲乙二人在其父母健在时，预先签订了一份分割其父母财产协议，并约定该协议在其父母均去世时生效。问：该协议的性质是什么?效力如何?

　　分析方法：思路一般是：行为人的行为是否符合民事法律行为的有效条件?如果是民事法律行为，该法律行为是不是已经成立，如果是附条件或者附期限的民事法律行为，所附条件和期限是否合法、能不能实现、是否已经实现?然后再分析法律行为有没有生效?如果是生效了的民事法律行为，出现纠纷时当事人有无过错?如果是无效的民事行为，就要考虑是哪一种无效的民事行为，或者是哪一种可撤销的民事行为，是全部无效还是部分无效?无效的原因是基于一方的过错还是双方的过错?然后根据法律的有关规定，结合当事人的过错情况来确定有关的民事责任。上述案例中的民事行为正是由于违反了法律和社会公德，因而属于无效的民事行为。

　　2.关于代理的案例及分析方法。

　　代理案例常见的考题主要涉及到两个方面：一是和代理权有关的案例，包括：代理证书方面的问题，代理权限范围的问题;超越代理权后被代理人追认或拒绝的问题;无权代理的责任问题;转委托(或者复代理)过程中的有关问题等。二是代理过程中的法律责任问题。上述两个方面的问题有时会结合在一起出现，其中，委托代理的案例居多。例如，名流服装店将盖有服装店公章的空白合同和介绍信交给李文仲。介绍信上写明：“委托李文仲为服装店购买服装”。李文仲以服装店的名义向和记服装厂订购了总价款140元的工作服。这批服装销售很不理想。名流服装店认为自己委托李文仲购买的是时装而不是工作服，而且自己店面很小，一次也不可能进140万元货，李文仲的行为是越权代理行为，据此拒绝交付货款。问：对此订购合同名流服装店是否有权拒付货款?李文仲是否承担连带责任?

　　分析方法：根据试题所提的问题，看有无代理证书、授权委托方有无过错、代理权限是否明确、代理人是否在代理权限范围内进行代理活动、转委托有没有得到被代理人的同意等。如果属于无权代理或者其他不法代理，要看被代理人是否追认或拒绝、被代理人有无过错、相对人有无过错等，然后根据当事人的过错程度和有关法律的规定进行处理。上述案例就是超过了代理权限的代理行为，但主要是由于被代理授权不明引起的，因此应当由被代理人名流服装店承担责任，代理人李文仲也有一定过错，对此应承担连带责任。

　　遗嘱继承

　　1994年起黄开始与张某来往，1994年起二人公开同居，依靠黄的工资生活(退休金)及奖金生活，并曾经共同经营。但黄某与蒋伦芳并未离婚。四川泸州的黄某与妻子蒋伦芳结婚三十多年，有一养子。2001年2月起，黄病重住院，张某一直在医院照顾，法院认为其尽到抚养义务。4月18日黄某立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和泸州市江阳区的住房售价的一半(即4万元)，以及手机一部留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张某负责安葬.4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请根据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按照遗嘱履行，同时对遗产申请前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后(期间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴金及公积金中属于黄某部分的公证。此后审理恢复)，于10月11日判决驳回原告张某的诉讼请求。法院判决依据《民法通则》第7条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是真是意思的表示，形式也合法，但遗嘱内容存在违法之处且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某遗赠遗嘱是一种违****序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案的判决一方面获得了当地民众和一些学者的支持，另外很多法律界人士却认为这是道德与法和情与法的一次冲突，甚至认为有具体的实体法规则——《继承法》可依的情况下再依据法律原则，这样的判决是错误的。

　　对于此案你是怎么看的?法律规则和法律原则之间的关系是怎样的?其各自的功能是什么

　　答题要求：

　　1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺;

　　2.不少于600字

　　答题要点：

　　首先谈一下司法考试必考点的法律法规和法律原则之间的关系。重点在于两者的作用是不同的。法律规则直接实现着对社会的控制，但是他必须在法律原则的指导下，法律原则的基本价值取向是贯穿始终的，可以说是法律规则制定和使用的依据，是法律规则的上位概念，法律规则是不能和它相冲突的。

　　《民法通则》是《继承法》的基础渊源和上位法。集成属于一种民事行为，尽管有其特殊性，但是必须受到民法基本原则的统辖，这是确定无疑的。民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中，继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有所不同，但其基本原则和精神却不能与《民法通则》发生根本性的冲突和矛盾。这是法律渊源所决定的。在这里，如果根据对《继承法》的机械适用，破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁，反而能得到法律的支持，并由此获得不当利益，这显然是违反立法者意图和法律目的的。

　　本案的关键就在于法律的使用的问题。毫无疑问，本案是一起遗赠遗嘱纠纷，应该使用《继承法》但如果按照现行的《继承法》的规定，支持了张某的诉讼主张，那么也就肯定了“包二奶”的行为以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违反行为中获益。这种结果不仅违背了《婚姻法》的原则和规定，而且和共序良俗这一民法的基本原则这一民法的基本原则背到而驰。

　　由于社会的发展，现行许多法律条文已经不足以解决新出现的问题，与《民法通则》和《宪法》的原则都存在着不尽一致的地方，在法律体系中出现了明显的漏洞。当现行法律规法和社会的发展不相适应的时候，当法律规范的规定和法律的基本原则和精神相违背的时候，我们应该适用法律原则。因为原则的抽象性、高度适应性和概括性使得它在适用的过程中具有长时间的韧性。在法律规则和法律原则出现冲突的时候应该适用的是对法律体系全局具有知道作用的法律原则。