2004 年司法考试民法模考试题
一、单项选择题（15）
1．精神病患者甲在妻陪伴下外出散步，顽童乙前来挑逗，甲受刺激追赶，甲妻见状竭力阻拦无效，甲将乙头打破。乙的医药费如何承担?( )
A．完全由甲妻承担
B．主要由甲妻承担，但乙的监护人也应适当承担
C．完全由乙的监护人承担
D．主要由乙的监护人承担，甲妻也应适当承担
2．杨某15 周岁，智力超常，大学三年级学生，因有多项发明专利授权给他人使用，获取能够独立维持自己正常生活水平的费用。杨某因有某项发明，而与刘某达成转让该发明的协议。该转让协议的效力如何?( )
A. 该转让协议有效
B．该转让协议效力待定
C．该转让协议无效
D．该转让协议可撤销
3．民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务共同指向的对象。在货物运输合同关系中，其客体指什么?( )
A．运送行为
B．货物
C．运费
D．运输工具
4．北京碧溪公司与上海浦东公司订立了一份书面合同，碧溪公司签字、盖章后邮寄给浦东公司签字、盖章。该合同于何时成立?( )
A．自碧溪公司与浦东公司口头协商一致并签订备忘录时成立
B．自碧溪公司签字、盖章时成立
C．自碧溪公司将签字、盖章的合同交付邮寄时成立
D．自浦东公司签字、盖章时成立
5． 吴某因欠李某借款8 万元，将卡车一辆抵押给李某并办理了抵押权登记。后卡车因车祸损坏，吴某将卡车送到某修理厂大修，修理完毕后，吴某因资金紧张无力支付1 万元修理费，修理厂遂将卡车留置。此时，吴某欠李某的借款到期，李某要求修理厂将卡车交给自己进行拍卖，以所得资金偿付借款，修理厂以吴某尚欠修理费为由拒绝。此争议应如何处理?
A．修理厂应当将卡车交给李某拍卖，修理费只能向吴某追要
B．李某应当向修理厂支付修理费，支付后修理厂应向李某交付卡车
C．李某无权要求修理厂交付卡车。修理厂经催告，吴某在两个月后仍不支付修理费，修理厂有权将卡车拍卖，所得资金偿付修理费，剩余部分李某有优先受偿权
D．修理厂应当将卡车交给李某。李莱有权将卡车拍卖，所得资金偿付借款，剩余部分修理厂有优先受偿权
6．甲捡到了一只母山羊饲养起来，并在良种站花钱为母山羊配种，此后母山羊生了两只小山羊，后失主乙找到甲要羊，本案应如何处理?( )
A．失主无权要回山羊来源：考试大
B．母山羊归还失主，小山羊归甲
C．大小山羊全归还失主，失主付给甲饲养费和配种费
D．大小山羊全归还失主，失主付给甲配种费但不付饲养费
7．某甲向银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给1 万元。甲以这1 万元作本钱经商，获利5 千元，其中2 千元为其劳务管理费用成本。一个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。下列有关该案的哪一表述是正确的? ( )
A. 甲无需返还，因系银行自身失误所致
B．甲应返还银行多付的1 万元
C．甲应返还银行多付的1 万元，同时还应返还1 个月的利息
D．甲应返还银行多付的1 万元，同时还应返还1 个月的利息及3000 元利润
8．某研究所在装运存有放射性物质的铅箱时，一只箱子从车上掉下来，吴明(8 岁)看见后．即取出箱中的放射性物质玩耍，结果因过量吸收放射性物质而得病。吴明的治疗费和其他必要费用应由谁承担?( )
A．吴明的监护人
B．某研究所
C．主要由某研究所承担，吴明的监护人适当分担
D．主要由吴明的监护人承担，某研究所适当分担
9．村民甲(18 周岁)路过村民乙家门口时，用一块石头向乙家所养且卧在乙家门口的狗打去，该狗立即扑向甲，甲因跑得快未被狗咬，狗咬伤了甲旁边的行人丙。丙因躲避，将路边丁叫卖的西瓜踩碎3 个。丙因治伤支付医药费80 元。丁的3 个西瓜价值16 元。对丙、丁损失应由谁赔偿?( )
A．丙的损失由甲赔偿，丁的损失由丙赔偿
B．丙的损失由乙赔偿，丁的损失由丙赔偿
C．丙的损失由甲和乙赔偿；丁的损失主要由甲赔偿，丙予以适当补偿
D．丙、丁的损失均由甲赔偿
10． 甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20 万公斤苹果，货款为40 万元，乙向甲支付定金4 万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6 万元。甲因将苹果卖与丙而无法向乙交付苹果，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么?( )
A．请求甲双倍返还定金8 万元
B．请求甲双倍返还定金8 万元，同时请求甲支付违约金6 万元
C．请求甲支付违约金6 万元，同时请求返还支付的定金4 万元
D．请求甲支付违约金6 万元
11．甲委托乙为其购买木材，乙为此花去了一定的时间和精力，现甲不想要这批木材，于是电话告诉乙取消委托，乙不同意。下列哪些论述是正确的?（ ）
A．甲无权单方取消委托，否则应赔偿乙的损失
B．甲可以单方取消委托，但必须以书面形式进行
C．甲可以单方取消委托，但需承担乙受到的损失
D．甲可以单方取消委托，但仍需按合同约定支付乙报酬
12．孙某将自己的住房一套借给同事吴某居住，后单位分给吴某住房，当时孙某出差去外地，吴某将孙某的住房出租给自己的朋友赵某，月租金1000 元。孙某出差回来后，吴某将此情况告知孙某，孙某虽然很不高兴，但表示同意将住房出租给赵某，孙某表示同意的行为行使的是什么权利?
A．支配权
B．形成权
C．请求权
D．抗辩权来源：考试大
13．张某向王某借款1 万元，约定年息为15％，并由李某提供了保证。现王某欲将该债权移转给宋某，在原保证合同对债权转移并无任何约定的情况下，下列哪一选项所述的内容是正确的?( )
A．如果该债权发生移转，李某即免除了保证责任
B．如果该债权发生移转，李某应在原保证担保的范围内继续承担保证责任
C．该债权的移转必须得到李某的同意，李某才在原保证担保的范围内继续承担保证责任
D．该债权发生移转并由王某通知了李某后，李某即在原保证担保的范围内继续承担保证责任
14．甲居于某城市，因业务需要，以其坐落在市中心的一处公寓(价值210 万元)作抵押，分别从乙银行和丙银行各贷款100 万元。甲与乙银行于6 月5 日签订了抵押合同，6 月10 日办理了抵押登记；与丙银行于6 月8 日签订了抵押合同，同日办理了抵押登记。后因甲无力还款．乙银行、丙银行行使抵押权，对甲的公寓依法拍卖，只得价款150 万元。乙银行、丙银行对拍卖款应如何分配?( )
A．乙75、丙75万
B．乙100万、丙50万
C．丙100 万、乙50 万
D．丙80 万、乙70 万
15．甲委托乙将一批西瓜从合肥运往上海市，途中乙患急症入院抢救，乙将西瓜托付给司机丙看管，并请护士打电话将情况告知甲。甲当即表示丙不可靠，不能将货物（西瓜）托付给
丙。但此时丙已开车上路，结果途中遇雨，部分西瓜被淋湿腐烂，乙对此如何承担责任？（ ）
A．应负责赔偿，因为甲将西瓜托付给他
B．应和甲共同承担损失
C．对此损失没有责任，因为情况紧急，为保护甲的利益
D．应和丙共同承担损失
二、多项选择题（25）
16．甲擅自将乙借给他的一块手表出让给丙，下列表述中哪些是正确的?( )
A．甲以自己的名义出让给丙，甲、丙之间的合同属于效力未定的合同
B．甲以乙的名义出让给丙，甲、丙之间的行为属于无权代理的行为
C．丙因善意取得而取得该手表的所有权
D．丙只能因乙的追认才能取得该手表的所有权
17．下列选项中，哪些构成无因管理之债?( )
A．甲发现乙一人忙脱粒，主动帮忙。因谷子飞进甲眼睛受伤，花去医药费1000 元，甲请求乙支付医药费
B．甲见乙拉车上坟非常吃力，主动在车后帮甲推车。乙因受力肩上的皮带松动，致车后滑撞伤甲，花去医药费500 元，甲请求乙支付医药费
C. 某天傍晚，大雾迷漫，某村青年甲、乙在张大妈家的柴禾旁谈恋爱，张大妈出来抱柴禾，青年甲、乙急忙跑走，张大妈以为遇上了鬼，惊吓成病，花去医药费1000 元。张大妈请求甲、乙支付1000 元。
D．甲将乙丢失的羊牵回家中，乙向甲索要，甲要求乙支付草料费200 元
18．蓝天股份公司的董事甲，因单位房改急需款项，遵将其个人所有的大华股份公司(上市公司)股票质押给乙，借款10 万元。有关该事例中质押合同效力的下列表述中，哪些说法是正确的?( )
A．质押合同自甲与乙签订质押合同之日生效
B．质押合同自甲与乙办理出质登记之日生效
C. 该股份出质，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定
D．质押合同因甲的股票不能设定质押而无效
19．依照我国《民法通则》的规定，下列哪些特殊侵权行为适用无过错责任?( )
A．国家机关工作人员职务侵权致人损害
B．建筑物致人损害
C．环境污染致人损害
D．高度危险作业致人损害
20．一天夜晚，甲开车逆行迫使骑车人乙为躲避甲向右拐，跌入修路挖的坑里(负责修路的施工单位对该坑未设置保护措施)，造成车毁人伤。对乙的损失应如何承担责任?( )
A．只能由甲承担责任
B．只能由施工单位承担责任
C. 甲和施工单位各自承担责任
D．甲和施工单位承担连带责任
21．下列民事行为中，哪些属于意思表示不真实的民事行为?( )
A．恶意串通损害他人利益的行为
B．以合法形式掩盖非法目的行为
C. 误将赝品作为真品出卖的行为
D．与他人合伙开设赌场的行为
22．下列案件，哪些适用返还原物?( )
A．张某借了王某的手表并把它卖给刘某，刘某以为是张某自己的手表而买之，王某要求刘某返还
B．宋某偷了李某的金项链送给女友王某，王某在不知情的情况下收下，李某要求王某返还
C. 贺某借给宋某一支金笔，宋某谎称 丢失，贺某要求宋某返还
D．赵某向钱某购羊两只，钱某将羊交付赵某后，赵某又将羊卖给孙某，赵某得款后迟迟不付钱某的羊款，钱无奈要求赵某返还两只羊
23．甲为一乘客(老烟民，熟知烟的价格)，乙为一小贩。乙在火车车厢叫卖："红塔山香烟，10 元钱一条。"甲欣然买之。经查，该烟为假烟。甲与乙之间的行为性质说法错误的是：( )
A．该民事行为已经成立
B．可撤销民事行为，理由为欺诈
C．无效民事行为，理由是违反法律规定
D．有效民事行为，理由是双方达成合意
24．甲向乙借款20 万元做生意，由丙提供价值15 万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。双方去办理登记时，由于登记机关违法不予受理，甲将房产证交给乙。甲又以自己的一辆价值
6 万元的"夏利"车质押给乙，双方订立了质押合同。乙认为将车放在自家附近不安全，决定仍放在甲处。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质权。本案中抵押
和质押的效力如何？( )
A．抵押、质押均有效
B．抵押、质押均无效
C．抵押有效、质押无效
D．该抵押不能对抗第三人
25．2004 年5 月12 日，某建筑公司致函某水泥厂，欲订购1 万吨500＃水泥，并提供了规格、单价，询问是否同意。同月同日，该水泥厂也致函该建筑公司，表示现有1 万吨500＃水泥，询问建筑公司是否可以接受。双方收信后，均未给对方回复。4 个月后，该水泥厂向该建筑公司发货，建筑公司拒绝收货、付款。本案中建筑公司与水泥厂的关系应如何认定?( )
A．合同关系未成立
B．建筑公司应当承担缔约过失责任
C．合同关系成立生效
D．建筑公司应当承担违约责任
26．甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。在甲公司可能提出的以下理由中，哪些可以被法院认定为乙公司撤销要约不能成
立的根据?( )
A．乙公司在要约中确定了承诺期限
B．尽管乙公司在要约中未定承诺期限，但甲公司接到要约后即已为履行合同作了准备工作
C．乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复
D．甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知
27．甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知，甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下
列说法中哪些是正确的?( )
A．甲的行为属于正常的商业竞争行为
B．甲的行为违反了先合同义务
C．甲的行为侵犯了乙的商业秘密
D．甲应承担缔约过失责任
28．甲委托乙采购茶叶，并给了乙一份无期限限制的授权委托书。10 月份，甲通知乙取消委托，并要求乙交回授权委托书，乙因故未交。11 月，乙以甲的代理入的名义与丙订立了
一份价值10 万元的茶叶订购合同。在这一实例中，下列表述哪些是正确的?( )
A．如果丙能提供甲的授权委托书，乙的代理行为有效，甲应履行与丙的合同
B．如果丙不能提供甲的授权委托书，乙的代理行为属于无权代理行为，若经甲追认可发生效力
C.如果丙不能提供甲的授权委托书，丙可以催告甲在一个月内予以追认，若甲在此期限内未作表示，视为拒绝追认
D．若丙明知乙的代理权已终止而仍与之订立该合同，由此给甲造成损失，则只能由丙对甲承担责任
29．甲公司向乙公司订购奶粉一批。乙公司在订立合同时，将国产奶粉谎称为进口奶粉。甲公司事后得知实情，适逢国产奶粉畅销。甲公司有意履行合同，乙公司则希望将这批货物以
更高价格售与他人。此时，当事人的下列行为，对合同效力将产生什么影响?( )
A．甲公司向乙公司催告交货，则合同成为确定地有效
B．甲公司向乙公司预付货款，则合同成为确定地有效
C．甲公司向乙公司送交确认合同有效的通知，则合同成为确定地有效
D．乙公司以合同订立存在欺诈情事为由主张撤销，则合同失去约束力
30．甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以
3 万元价格卖给不知情的丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中。下列有关该事件的判断中哪些是正确的?( )
A．乙与丙之间的买卖合同属于无效合同
B．乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同
C．应保护甲对该幅字画事有的所有权
D．应保护丙对该幅字画享有的所有权
31．债权人以对自己造成损害为由，请求人民法院予以撤销债务人的下列哪些行为的，人民法院应予支持?( )
A．债务人怠于行使其到期债权
B．债务人放弃其到期债权
C．债务人无偿将财产赠与他人
D．债务人以明显不合理的低价转让财产，但受让人不知该情形
32．李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年给的三千元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时，才发现林男早
有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。现问，林将房屋赠与其弟的行为是否有效?（ ）
A．有效
B．是无效民事行为
C．是可撤销民事行为
D．经李代理孩子行使撤销权后，林的赠与行为才无效
33．甲公司欠乙公司30 万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20 万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下哪些措施，( )
A．行使代位权，要求丙偿还20 万元
B．请求人民法院撤销甲放弃债权的行为
C．乙行使权利的必要费用可向甲主张
D．乙应在知道或应当知道甲放弃债权2 年内行使权利
34．下列哪些合同的转让是不合法的? （ ）
A．甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机关批准后，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司
B．甲教授曾答应为乙校讲课，但因讲课当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课
C．债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的两万元债权以1 万5 千元的价格转让给了柳某，李某将此事打电话通知了杨某
D．丁对丙的房屋享有抵押权，为替好友从银行借款提供担保，将该抵押权转让给了银行
35．甲与乙签订房屋买卖合同，将一幢房屋卖与乙。双方同时约定，一方违约应支付购房款35％的违约金。但在交房前甲又与丙签订合同，将该房卖与丙，并与丙办理了过户登记手续。下列说法中哪些是正确的?
A．乙可以自己与甲签订的合同在先，主张甲与丙签订的合同无效
B．乙有权要求甲收回房屋，实际履行合同
C．乙不能要求甲实际交付该房屋，但可要求甲承担违约责任
D．若乙要求甲支付约定的违约金，甲可以请求法院或仲裁机构予以适当减少
36．某宾馆与制衣厂订立了一份服装加工承揽合同，规定制衣厂为宾馆加工制做工作服500件，面料由宾馆提供。合同附则部分规定："合同经公证生效"。合同签订后，未办理公证手续。宾馆向制衣厂提供了60％的面料，制衣厂如约加工。由于宾馆资金紧张，宾馆提出变更合同，加工服装减为300 件，并中止剩余服装所需面料的供应制衣厂不同意。制衣厂完成300 件服装的加工后，将服装送至宾馆，宾馆按60％的货款进行结算。制衣厂要求宾馆继续履行合同和支付违约金。本案中，下列哪些表述是正确的?( )
A．合同成立但未生效
B．合同成立且生效
C．制衣厂请求支付违约金应予支持，请求履行合同不予支持
D．制衣厂请求支付违约金和请求继续履行合同均予支持
37．一辆公共汽车在正常运行时被一辆违章行使的货车撞上，造成乘客王某受伤。王某的损失应当由谁赔偿?( )
A．王某可以要求公交公司全部赔偿
B．王某可以要求公交公司和货车车主承担连带责任
C．王某不能直接要求货车车主赔偿
D．王某可以分别要求公交公司和货车车主全部赔偿
38．沈某雇姜某、程某为其建房。某日，姜、程砌砖时一砖掉落，将在附近玩耍的小孩砸伤，花去费用600 余元。小孩父母找沈索赔，沈答系姜、程造成的损害，应由他两人负责。姜、程认为自己是沈某所雇，且小孩自己跑到工地玩耍，父母看管不严，故无论怎样也不是他们2 人的责任。小孩父母诉至法院。下列有关此案的表述中，哪些是错误的？（ ）
A．沈某要承担责任，因沈某是雇主
B．由姜、程承担责任，因损害是他们2 人过错所致
C．由小孩父母承担全部责任，因其疏于监护
D．由沈某、姜某、程某负连带责任
39．北京甲厂和北京乙厂都需要柴油，两厂与锦州丙燃料公司签订了一份合同，约定燃料公司在1 个月内供给柴油1000 吨，每吨价格为l600 元。在柴油运到后，甲厂与乙厂再按4、6
分配。该合同之债属于下列哪些种类？（ ）
A．多数人之债
B．按份之债
C．选择之债
D．种类之债
40．甲厂于2001 年10 月向某市乙厂发出一份已盖章的订货合同，欲订购某货物若干吨，价格若干元，于11 月上旬交货。乙厂接到合同后，于承诺期限后送达回函，并在合同上盖了
章，但在合同上加上一条："如有争议，在卖方所在地仲裁解决。"甲厂收到回函后，对乙厂改动意见不统一，故没有即时回话。不久，乙厂送来货，甲接受。其后，双方就货物质量问
题发生争议，乙厂要求在自己所在地仲裁解决，而甲厂则要诉至合同履行地人民法院。对本案正确的表述是（ ）。
A．乙厂的承诺有效
B．乙厂提出的是新要约
C．合同已在履行，合同有效
D．有关合同纠纷应向法院起诉解决
三、任意选择题（10）
某幼儿班聘请某甲担任幼儿班教师。某日上午9 时左右，幼儿班课间休息时，某甲离校打电话，几个幼儿在教室里的火炉旁烤火。其中某乙(5 岁)和某丙(4 岁)因争夺位置而打斗，某乙用石块将某丙头部打破。恰在此时，某丙的叔叔赵某看见，赵某一巴掌把某乙耳朵打伤。小朋友某丁看到某乙大哭，遂将其佩戴的金手镯送给某乙，让其别哭。为此，某丙花去医药费500 元，某乙花去医药费5000 元。请回答下列41-45 题。
41．某乙的医药费应如何承担?（ ）
A．由某甲承担
B. 由某丙的监护人承担
C．由赵某承担，某幼儿园承担相应的补充赔偿责任
D．主要由幼儿园承担，某丙的监护人承担适当赔偿责任
42．关于某丙的医药费承担。下列说法哪些是错误的?（ ）
A．幼儿园完全承担
B．某乙的监护人完全承担
C．幼儿园承担与其过错相应的赔偿责任
D．某乙的监护人承担补充赔偿责任
43．在某乙之父向人民法院提起的诉讼中，下列有关本案当事人的诉讼地位的表述正确的是?（ ）
A．某乙之父为原告
B．某乙为原告
C．某丙、某幼儿园为共同被告
D．某丙、某丙之父、某幼儿园、某甲为共同被告
44．某丙之父行使侵权行为之债的请求权，其诉讼时效期间自其知道侵害事实发生之日起是多长时间?（ ）
A．1 年
B．2 年
C．最长不超过20 年
D．6 个月
45．某丁赠送某乙金手镯的行为性质如何？（ ）
A．有效
B．效力待定
C．无效
D．可变更可撤销
李小姐从杭州买回1 件衣服，后来不小心丢了。但3 个月后．李小姐发现这件衣服穿在张小姐身上，于是她就问张小姐这件衣服是从哪里买的，张小姐告诉是从某集贸市场上买来
的，李小姐到该市场找到摊主王小姐。在李小姐的再三追问下，王小姐不得不承认衣服是3个月前拾的。李小姐掌握情况后．要求张小姐返还衣服，张小姐说衣服是自己从市场上买的，
且当时并不知该衣服是王小姐拾来的。并支付了价款，因此拒绝返还。李小姐索要未果，遂在王小姐摊位前与王小姐打了起来，正在此时，与王小姐素有生意竞争的隔壁店员赵小姐乘
机也与李小姐一起殴打王小姐，造成王小姐面部受伤，花去医疗费100 元。请根据以上情况，回答下列46－50 题：
46．王、张之间的买卖衣服的行为的效力说法正确的是：（ ）
A．王小姐在合同签订后取得衣服的所有权，则合同有效
B．李小姐嗣后追认合同的效力，则合同有效
C．不能生效
D．张某一直拥有撤销权
47．本案中最终对衣服享有所有权的是谁？（ ）
A．王小姐
B．张小姐
C．李小姐
D．王小姐、张小姐、李小姐共同共有
48．如果张小姐的衣服是王小姐赠与所得，则下列表达中哪些（个）是正确的？（ ）
A．张小姐有权取得衣服的所有权
B．张小姐无权取得衣服的所有权
C．张小姐无权取得衣服的所有权，因王小姐并非基于所有人的意思占有该衣服
D．张小姐有权取得衣服的所有权，因张小姐是善意第三人
49．根据我国的民法理论，"善意取得"应当具备以下哪些法律条件？（ ）
A．受让人有偿取得动产的占有
B．受让人自无处分权人处取得占有
C．受让人取得占有为善意
D．标的物须依所有人意思而由无处分权人占有
50．对王小姐所受伤害及其赔偿责任说法正确的是：（ ）
A．李小姐与赵小姐构成共同侵权
B．李小姐与赵小姐承担连带责任
C．李小姐与赵小姐根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任
D．如果王小姐在诉讼中放弃对李小姐的诉讼请求，则赵小姐应当对王小姐承担全部赔偿责任，然后赵小姐可以向连带责任人李小姐追偿
四、案例分析题（1）
甲公司因转产致使一台价值1000 万元的精密机床闲置。该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950 万元，甲公司于10 月31 日前交货，
乙公司在交货后10 天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司经营状况恶化，通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过于一个月，甲公司发现乙公司
的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：① 甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；② 甲公司的机床原由丙公司保
管，保管期限至10 月31 日，保管费50 万元。11 月5 日，甲公司将机床提走，并约定10天内付保管费，如果10 天内不付保管费，丙公司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对
该机床行使留置权。依据合同法和担保法回答下列问题：
(1)甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效?为什么?
(2)甲公司中止履行的理由能否成立?为什么?
(3)甲公司能否解除合同?为什么?
(4)丙公司能否行使留置权?为什么?
2004 年司法考试民法模考试题答案
一、单项选择题
1．D本题考查监护人民事责任的承担。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第二条第1 款："受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。"《民法通则》第133 条规定： "无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。" 本案中侵权行为主要是由于乙（乙的监护人未竟监护责任）引起的，甲妻尽到了监护责任。故应由乙的监护人承担主要责任，甲妻负次要责任。
2．B (1)效力待定合同是指合同有效或无效尚处于不确定的状态，有待享有形成权的第三人同意或拒绝未确定的合同。
(2) 《合同法》第47 条第1 款规定："限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。" 本题中杨某15 岁，属于限制民事行为能力人。说其智力超常，不能推定其所订立合同就是与其智力相适应的合同，所以选项B 正确。
3． A 本题考查运输合同的客体，纯属合同法学理论范畴。运输合同是完成一定行为的合同。故其客体应是运送行为。
4．D 本题考查采用合同书形式订立的合同成立的时间。《合同法》第32 条："当事人采用合同书形式订立合同的， 自双方当事人签字或者盖章时合同成立。"故选D 项。
5． C 本题考查抵押权与留置权并存时的处理。《担保法解释》第79 条规定："同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。"因此，修理人享有的合法的留置权优先于李某的抵押权，在修理人行使了留置权后，李某的抵押债权才能得到优先受偿。
6．C 本题考查无因管理。《民法通则》第93 条规定："没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。"本案中，甲为他人利益进行管理，乙作为所有人当然有权要求返还原物及孽息，但应当支付甲支出的必要费用。
7．C 《民法通则》第92 条："没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。"
《民通意见》第131 条："返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。"依《民通意见》第131 条，不当得利人的返还义务应包括三个层次：
（1）原则上应返还所有不当利益。（2）上述不当利益应包括基于不当利益而产生的孳息。
（3）对于不当得利人利用不当利益而获得的其他利益，应先扣除不当得利人的劳务管理费用，余者予以收缴。
另外，依民法原理，不当利益的返还范围因不当得利人主观心态上善意与恶意而有所区别；若为善意，应返还"现存利益"；若为恶意，则应返还"取得利益"。所谓恶意，系指不当得到利明知其为不当利益而占有。基于以上分析，本题选C 项。
8．B 本题考查高度危险作业致人损害的民事责任。《民法通则》第123 条规定："从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。" 本案中，受害人年仅8 岁，对于损害的发生显然不具有判断能力，不属于故意之列。
9．D 本题考查饲养动物致人损害的民事责任以及紧急避险致人损害的民事责任。根据《民法通则》第127 条的规定，B 项和C 项错误。《民法通则》第129 条规定："因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。"本案中，丙采取紧急避险系由甲造成的，因此造成的损失应当由甲赔偿。
10．C 《合同法》第116 条规定："当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。"换言之，违约金责任与定金罚则是不可以并用的。故在本案中，B 项是错误的。
既然违约金责任与定金责任不能并用，那么应选择哪一个责任形式呢?当然应依最有利于非违约方的原则选择。本案中违约金责任为6 万元；适用定金罚则双倍返还定金为8 万元，但除去非违约方自己交付的定金4 万元部分，违约方实际承受的是4 万元。相比之下，当然是选择违约金责任。应明确的是，非违约方选择违约金责任请求后，并不影响其要求对方返还定金的权利。
11． C 《合同法》第410 条："委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。"
《合同法》上有几类合同的当事人享有单方任意解除合同权。如410 条的委托合同，268条的承揽合同，308 条的货运合同，以及232 条的不定期租赁合同等。但应明确，在任意解除合同中，一方面我们要注意当事人的权利，另一方面也应注意，当事人行使该权利而致对方当事人损失的话，要承担损害赔偿责任的。
本题中甲作为委托合同之委托人，当然随时可解除合同，取消委托关系；但基于受托人乙已付出合理劳动考虑，甲应赔偿乙相应之损失。故选C 项，排A 项。
(2)成立。依《合同法》的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化之情形的，可以中止履行。
(3)甲公司可以解除合同。依《合同法》的规定，当事人行使不安抗辩权后，应及时通知对方，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
(4)丙公司不能行使留置权。依《担保法》有关规定，留置权人行使留置权的一个必要条件即是必须占有留置物。现甲公司已将标的物机床提走，丙公司已无物可留置。
解析：
本题较为简单，理由已经在答案中叙述，涉及法条如下：《合同法》第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
《合同法》第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
《担保法》第八十二条 本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
2004 年司法考试民法模考试题
一、单项选择题（15）
1．精神病患者甲在妻陪伴下外出散步，顽童乙前来挑逗，甲受刺激追赶，甲妻见状竭力阻拦无效，甲将乙头打破。乙的医药费如何承担?( )
A．完全由甲妻承担
B．主要由甲妻承担，但乙的监护人也应适当承担
C．完全由乙的监护人承担
D．主要由乙的监护人承担，甲妻也应适当承担
2．杨某15 周岁，智力超常，大学三年级学生，因有多项发明专利授权给他人使用，获取能够独立维持自己正常生活水平的费用。杨某因有某项发明，而与刘某达成转让该发明的协议。该转让协议的效力如何?( )
A. 该转让协议有效
B．该转让协议效力待定
C．该转让协议无效
D．该转让协议可撤销
3．民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务共同指向的对象。在货物运输合同关系中，其客体指什么?( )
A．运送行为
B．货物
C．运费
D．运输工具
4．北京碧溪公司与上海浦东公司订立了一份书面合同，碧溪公司签字、盖章后邮寄给浦东公司签字、盖章。该合同于何时成立?( )
A．自碧溪公司与浦东公司口头协商一致并签订备忘录时成立
B．自碧溪公司签字、盖章时成立
C．自碧溪公司将签字、盖章的合同交付邮寄时成立
D．自浦东公司签字、盖章时成立
5． 吴某因欠李某借款8 万元，将卡车一辆抵押给李某并办理了抵押权登记。后卡车因车祸损坏，吴某将卡车送到某修理厂大修，修理完毕后，吴某因资金紧张无力支付1 万元修理费，修理厂遂将卡车留置。此时，吴某欠李某的借款到期，李某要求修理厂将卡车交给自己进行拍卖，以所得资金偿付借款，修理厂以吴某尚欠修理费为由拒绝。此争议应如何处理?
A．修理厂应当将卡车交给李某拍卖，修理费只能向吴某追要
B．李某应当向修理厂支付修理费，支付后修理厂应向李某交付卡车
C．李某无权要求修理厂交付卡车。修理厂经催告，吴某在两个月后仍不支付修理费，修理厂有权将卡车拍卖，所得资金偿付修理费，剩余部分李某有优先受偿权
D．修理厂应当将卡车交给李某。李莱有权将卡车拍卖，所得资金偿付借款，剩余部分修理厂有优先受偿权
6．甲捡到了一只母山羊饲养起来，并在良种站花钱为母山羊配种，此后母山羊生了两只小山羊，后失主乙找到甲要羊，本案应如何处理?( )
A．失主无权要回山羊来源：考试大
B．母山羊归还失主，小山羊归甲
C．大小山羊全归还失主，失主付给甲饲养费和配种费
D．大小山羊全归还失主，失主付给甲配种费但不付饲养费
7．某甲向银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给1 万元。甲以这1 万元作本钱经商，获利5 千元，其中2 千元为其劳务管理费用成本。一个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。下列有关该案的哪一表述是正确的? ( )
A. 甲无需返还，因系银行自身失误所致
B．甲应返还银行多付的1 万元
C．甲应返还银行多付的1 万元，同时还应返还1 个月的利息
另外，委托合同有两种类型：无偿与有偿。本题之题干未交待本合同之性质，故D 项显然显得唐突，故为不选。
最后，《合同法》对委托合同并无定式要求，故对解除合同之形式亦无定式要求。所以，B 项亦错。
12． B 形成权是依权利人单方意思表示即发生法律效果的权利，追认权系形成权的一种。故B项为正确答案。
13．B 本题考查主债权移转对保证责任的影响。《担保法》第22 条规定："保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。"本题还可参考担保法解释第28 条。
14．C
本题考查抵押权的受偿顺序。《担保法》第54 条规定："同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
(1)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
(2)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(1)项规定清偿；未登记的按照合同同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。"
15． C 本题考查的是委托代理与转委托。《民法通则》第68 条："委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。"
《民通意见》第80 条："由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的'紧急情况'。"依此，题中，乙患急病属于紧急情况，其为了委托人的利益而转托丙代理，对丙的行为不承担责任。故C 项为正确答案。
二、多项选择题
16．A、B、C
本题涉及到动产所有权移转的一般原理，也可参照适用《合同法》相关规定解答。详解如下：(1)A 项，属无权处分行为。依《合同法》第51 条，无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同无效。可见，无权处分的行为是效力待定的行为。故A 项正确。
(2)B 项，符合无权代理的构成要件。可参见《合同法》第48 条及《民法通则》第66条。
(3)C 项，丙可能固善意取得规则取得所有权。因为此种情形符合了善意取得的构成要件：
①该手表是动产，且系属于委托物而非脱离物；
②受让人主观上为善意；
③受让人基于法律行为有偿取得；
④受让人已占有了手表。
(4)依前引《合同法》第51 条及善意取得规则可知，D 项是错误的。
17．A、B、D
无因管理之构成要件包括：
(1)为他人管理事务。这里所说的事务，是指有关人们生活利益的一切事项。可以是有关财产的事项，也可以是非财产的事项；可以是继续性的事项，也可以是一时性的事项；可以是法律行为，也可以是事实行为。
(2)有为他人谋利益的意思。
(3)没有法定或约定的义务。
根据以上原理，可判定A、B、D 项构成了无因管理，C 项未构成。
18．BC
本题考查权利质押的生效条件。担保法第75 条规定："下列权利可以质押：
(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
(2)依法可以转让的股份、股票；
(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；
(4)依法可以质押的其他权利。" 《担保法解释》第一百零三条："以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。
以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。"
19．CD
本题考查特殊侵权行为的归责原则。解答本题的关健在于对无过错责任的理解。参见《民法通则》相关条文：第一百二十三条 从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。
第一百二十四条 违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。
第一百二十六条 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
20．C
本题考查共同侵权的构成。《人身损害赔偿解释》第三条："二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。"
本题中正是属于该条第2 款的情形，因而，C 项正确。
《民法通则》第117 条规定："侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。"同时，施工单位亦有过错，也应当承担赔偿责任。
《民法通则》第125 条规定："在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。" 21．A、B、C本题考查意思表示不真实的民事行为。对此，应当将《民法通则》第55 条和第58 条结合起来，分析第58 条所列的无效民事行为分别违反了民事法律行为的哪一有效要件。
22．B、C 本题涉及若干民法原理，试析如下：
(1)依前面介绍的善意取得构成要件可知，A 项构成了善意取得，刘某已经取得手表的所有权，故不负返还原物之义务；而B 项并不构成善意取得，王某应依物权追及性原理负返还原物给原主人的义务。故选B 项，排除A 项。
(2)C 项情形下，宋某应依借用合同之借用人返还原物的义务，向贺某返还原物。故选C项。
(3)D 项情形下，孙某已经取得了所有权，构成了对钱某所有权追及权的阻断。钱某只能请求赵某支付羊款；孙某不负返还原物之义务，赵某亦不负此义务。故排除D 项。
23．BD
本题之情形应属于《民通》第58 条第1 款第(五)项之"违反法律或者社会公共利益的" 行为，应确认为无效。故选C 项。因甲在熟知烟价情形下以悬殊低价买烟，不应认定为欺诈。注意，本题也不应适用《消费者权益保护法》第22 条之规定："经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受服务前已经知道其存在瑕疵的除外。"换言之，这里不能认定甲在购买商品前已经知道其存在瑕疵的情形，因为公然买卖假烟是法律所禁止的，不同于仅仅烟的质量存在瑕疵的情形。
24．CD 本题考查抵押合同和质押合同的生效条件。担保法第41 条规定："当事人以本法第42条规定：当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。"
第42 条规定："办理抵押物登记的部门如下： (1)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
(3)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
(4)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
(5)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。"
《担保法解释》第五十九条 当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
担保法第64 条规定："出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。"因而质押合同不生效。
25．CD 本题牵涉到合同法学上一个有争议的理论问题--交叉要约的效力。一般认为，从鼓励交易的需要出发，可以认定双方已经达成了合意。笔者从后说。当然，交叉要约能够成立合同，是以双方意思表示在内容上完全一致且意思表示已经到达了对方为前提的。
26．A、C、D
《合同法》第19 条规定；"有下列情形之一的，要约不得撤销：
(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。" 本题中，A、C 项可视为第19 条第(一)项规定的两种情形，应予选定。至于B 项，我们认为并不符合第19 条第(二)项的要求，因为该项规定要求"受要约人有理由认为要约是不可撤销的"与"已经为履行合同作了准备工作"两个条件同时具备，始产生要约不得撤销之法律后果，故排除B 项。关于D 项，依第18 条之规定，乙公司发出的撤销要约的通知于甲公司发出承诺的通知后到达，故乙公司撤销要约亦不能成立，故选择D 项。
27．B、C、D 本题应适用的法条有：(1)《合同法》第43 条："当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。"
(2)依据《反不正当竞争法》第10 条，本题中甲的行为侵犯了乙的商业秘密，违反了《合同法》第43 条规定的先合同义务，依法应承担缔约过失责任。同时，甲的行为也是不正当竞争的行为。
28．A、B、C
本题综合考查无权代理与表见代理的效力。
A 项系一表见代理，请参见《合同法》第49 条。
B、C 项讲的是无权代理的追认及拒绝追认，请参见第48 条。
关于D 项，《民法通则》第66 条第3 款规定："代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人与第三人负连带责任。"故D 项错误。
29．A、B、C
本题考查欺诈合同的效力。《合同法》第55 条："有下列情形之一的，撤销权消灭：
(1)具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。" 因受欺诈而订立的合同(未损害国家利益)是效力待定的合同，若撤销权人行使撤销权，则合同将为无效；但若撤销权人放弃撤销权，则合同将是有效的。A、B、C 三项都表明撤销权人甲以自己的行为放弃了撤销权，故合同转为有效。
关于D 项，本案中撤销权人为甲(受损害方)．乙公司是欺诈方，。故乙公司不得主张撤销权。
30．B、D
(1)《合同法》第51 条规定："无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。"据此，无权处分行为系一效力待定的行为。
本题中乙、丙之间的买卖合同系属无权处分的合同，应属效力待定的合同。
(2)丙依善意取得规则，已取得对该幅字画的所有权，依法受法律保护。甲只能请求乙承担返还价款、赔偿损失等侵权责任，不再享有对该幅字画的所有权。
31．B、C 本题考查合同债权人行使撤销权的情形。《合同法》第74 条第1 款："因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低骱转让财产，对债权人造成损害，并且受让入知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。"据此，选定B、C 项，D 项的错误在于其后半句。
关于A 项，是合同债权人行使代位权的情形之一．请参见《合同法》第73 条。
32．AD
第74 条："因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造 成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明 显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情 形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费 用，由债务人负担。"
第185 条："赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受 赠人表示接受赠与的合同。"
结合上引法条及题中案情，应明确以下立场：
1）原则上，公民有权以自己所有财产赠与他人
2）林无权在李女更改孩子姓氏后拒付扶养费。
3）针对林的行为，李可以代孩子行使合同保全制度中的撤销权，提起撤销之诉（此撤销权区别于"可撤销合同"中的撤销权）。
问题是，合同保全制度下的撤销之诉所指向的债务人行为是无效、可撤销还是有效的呢。依民法原理，一般认为该类行为应以有效为前提。所以，本题选AD 项。
33．B、C
(1)《合同法》第74 条："因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。"
(2)第75 条："撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。" (3)《合同法解释(一)》第26 条："债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。" 根据以上规定，可选B、C 项。至于A 项，是错误的，因为本题情形不属于《合同法》第73 条所规定的"债权人怠于行使到期债权的"情形，不能适用代位权。D 项之错误在于关于2 年期间的叙述，违反了第75 条关于"一年"的规定。
34．ABD
《合同法》第79 条："债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下
列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。"
第80 条："债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。"
《中华人民共和国中外合资经营企业法》第4 条："合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。"
《担保法》第50 条："抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。"
从上述规定看，A 项，显属不合法。B 项之中的授课系人身性质的债务，依《合同法》第79 条不得转让，故B 项亦不合法。而C 项则符合《合同法》第80 条之规定。
至于D 项，抵押权作为从属权利，在主债权未能移情形下是不得单独转让的，故D 项亦不合法。
35．CD
《合同法》第133 条："标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有 规定或者当事人另有约定的除外。"
第114 条："当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方 支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算 方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁 机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请 求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。"
第110 条："当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符 合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。"
依照上述规定，由于合同债权并没有优先效力，因而不能因为合同成立在先就主张后成立的合同无效，因而A 项是错误的；由于房子的所有权已经转移，甲不可能再收回房子，因而实际履行已经是不可能，因而B 项也是错误的；CD 项当然是正确的，有法条的明确规定。
36．A、C
本题考查合同的成立、变更、解除及违约责任的承担。
本案中其实包含了两个合同：变更前的合同与变更后的合同。另外，还要联系合同分则关于承揽合同解除的特别规定。
选择A 项的依据：合同法第45 条："当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。"
《合同法》第36 条规定："法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"
第37 条"采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"据此，合同成立但未生效。
选择C 项的依据：合同法第77 条第1 款规定："当事人协商一致，可以变更合同。" 第78 条规定："当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。" 第268 条规定："定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。" 定作人应当按照约定支付报酬，工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。本题应按原议定的加工费支付已完成的300 件的报酬，但请求继续履行不予支持。
37．A、B
(1)《合同法》第302 条第1 款规定："承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。"换言之，承运人对旅客伤亡承担无过惜责任，故本题中公交公司虽无过错，仍应对王某的受伤承担赔偿责任。
(2)本题中，货车车主应对王某承担侵权责任，负责赔偿王某的损失。
(3)公交公司与货车车主对王某的责任构成了连带之债。依连带之债原理，王某可向其中的任何一个责任人要求赔偿全部损失，但不可要求公交公司和货车车主分别赔偿全部损失。
38． BCD
《人身损害赔偿解释》第九条第1 款："雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担
连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。"因而雇佣人沈某要对侵权行为承担责任，故A 项为正确的表述。而BCD 中的表述都不确切，应为正确答案。
39．ABD
根据债的主体双方的人数是单一的还是多数的，债可以分为单一之债和多数人之债。多数人之债即是指债的双方主体均为两人以上，或者其中一方主体为两人以上。因而题中之债为多数人之债。
多数人之债，根据多数人一方各自享有的权利或承担的义务以及相互之间的关系，可以分为按份之债和连带之债。按份之债即是指债的一方主体为多数，各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债。连带之债的多数一方当事人之间有连带关系。因而题中之债为按份之债。
根据债的标的物属性是种类物还是特定物而将债可以分为种类之债和特定之债。题中之债应当是种类之债。依此， ABD 项是正确答案。
40． BCD
《合同法》第30 条："承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容 作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的 变更，是对要约内容的实质性变更。"依此，乙方的改动是实质性变更，构成新的要约。
第22 条："承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。" 甲方已经接受乙方交付的货物，并只是对质量发生争议，应当认为合同已经成立生效。既然双方没有达成仲裁协议，那可以到人民法院起诉。依此BCD 项是正确答案。
三、任意选择题
41．C
《人身损害赔偿解释》第七条："对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。"
42．ABD 参见《人身损害赔偿解释》第七条。
43．BC
《民事诉讼法》第49 条："公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。"
第57 条："无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。"
44．A 《民法通则》第136 条："下列的诉讼时效期间为一年：
(一) 身体受到伤害要求赔偿的；(二) 出售质量不合格的商品未声明的；
(三) 延付或者拒付租金的； (四) 寄存财物被丢失或者损毁的。"
可见，本题应选A 项，排除BD 项。至于C 项，《民法通则》第127 条所规定之20 年一般不认为是诉讼时效期间，而是民事权利中请求权之最长保护期间。更何况，此20 年之超算点并非从"自权利人知道或应当知道权利被侵害之日起"，而是从"权利被侵害之日起"。
45．C 参见《民法通则》第58 条和《合同法》第47 条。
46．AB 根据《合同法》第51 条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在本题中，王小姐拾得衣服，并没有取得衣服的所有权，属于无权处分的行为。
47．B 在我国的司法实践中，对于赃物、遗失物等不适用善意取得，但在公开市场上交易取得的除外。
48．B 如果张小姐取得衣服的方式是王小姐的赠与，则根据善意取得的一般理论，在我国张小姐还不能取得衣服的所有权，因为善意取得的条件之一是受让人通过交换取得财产。所以李小姐还是有衣服的所有权的。
49．ABC 善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得财产时出于善意，就可以依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。根据民法理论，我国善意取得的要件主要有：受让人取得财产是出于善意；取得的财产必须是依法可以流通的动产；受让人必须通过交换而取得财产。
50．AB 《人身损害赔偿解释》第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
第五条 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。
四、案例分析题
答案：
(1)合同有效。依《合同法》的规定，法人或其他组织的法定代表人，负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，即合同依法有效成立。本案中，作为相对人的乙公司并不知道甲公司董事长越职，故有效。