甲路过某自行车修理店，见有一辆名牌电动自行车（价值 1 万元）停在门口，欲据为己有。甲见 店内货架上无自行车锁便谎称要购买，催促店主去 50 米 之外 的库 房拿货。主临走时对甲说：“我去拿锁 ，你帮我看一下店 。”店主离店后，甲骑走电动自行车。甲的行为构成何罪？

A．诈骗罪    

B．盗窃罪

C．侵占罪    

D．职务侵占罪

【答案】B

【逐项解析】本题属于综合题，重点考察诈骗罪的处分行为和刑法财产犯罪中的“占有”。刑法中的 占有具有两个要素：占有的事实和占有的意思。占有应当在客观上对物具有实际的控制与支配，并且，这 种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要，而应当根据物的性质、形状，物存在的时间、地点，以 及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配的状态，居于处分的地位为以足。 当然，这不一定是法律上有权的支配处分地位，而以事实上能够支配处分为必要。而且，这种控制支配地 位也不以持续的状态为必要，即使一时的控制与支配，也构成占有。占有的意思是必要的，当然，这里的 占有意思不要求是具体的意思，也不以有为自己占有的意思为必要，而是概括的、抽象的意思，而且该意 思既可能有明确的支配意识，也可以是潜在的、甚至推定的支配意思。在本案中，电动自行车仍然由店主 占有，因此甲不构成侵占罪。即使承认甲也对电动自行车的占有，但甲只是占有辅助者，其对自行车的侵 犯仍然构成盗窃罪，而非侵占罪。

诈骗与盗窃的区分在于行为人是否基于认识错误处分了财产。所谓处分财产，是指受骗者基于认识错 误将财产转移给行为人或第三人占有。仅仅使其对财产状态“弛缓”时，还不能认定存在处分行为。本案 中店主只是让甲照看一下店，并没有将财物处分给甲，因此甲的行为并不构成诈骗罪。职务侵占罪的行为 主体是“公司、企业或其他单位人员”，本案的甲显然不属于该罪的主体。因此，选项 D 错误。

本案认定为盗窃罪还有一个需要澄清的问题，就是盗窃罪是否要求“秘密性”的问题。我国刑法第二 百六十四条规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪。从构成要件上看，法条并没有 要求“秘密性”；从理论上看，我国刑法理论的通说只是要求“行为人认为自己的行为是秘密的”，并没有 要求行为在客观上是秘密的。实际上司法考试的命题人是反对将“秘密性”纳入盗窃罪的构成要件的。由 此可知，本案的公开盗窃行为认定为盗窃罪不存在法律上和理论上疑问。

【常见错误】刑法上的占有概念与民法上的占有的区分和诈骗罪的处分行为的内涵以及盗窃罪不需要 秘密性。