某市中级人民法院对张三（21 岁）被控强奸一案进行了公开审理，判处张三死刑立即执行。张三 认为量刑过重，提出上诉。二审法院的哪种做法是正确的？

A．应当公开开庭审理

B．可以不开庭审理

C．应当裁定撤销原判、发回重审    

D．应当提审

【答案】C

【逐项解析】

该题考察二审的审理方式和二审后的处理。我国《刑事诉讼法》第 187 条 规 定 ：“第二审人民法院对 上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼 代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审 理”。按照该条规定，第二审案件必须开庭审理的案件有两类，一类是经阅卷和调查认定事实不清楚的上 诉案件，另一类是人民检察院抗诉的案件。为了提高死刑案件的质量，2005 年 12 月 7 日，最高人民法院 发布了《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求自 2006 年 1 月 1 日起，对案件重要 事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极的创造条件，在 2006 年下半年对所 有死刑第二审案件实行开庭审理。2006 年 8 月 26 日最高人民法院审判委员会第 1398 次会议、2006 年9月11 日最高人民检察院第十届检察委员会第 60 次会议通过了《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑 第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》。根据规定第 1 条：第二审人民法院审理第一审判处死 刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。由此看来，A 项 似乎是正确的，其实不然，“应当开庭审理”的 说法 是正 确的 ，但是 ，“应当公开开庭审理”的说法却是错 误的。强奸案件属于涉及个人隐私的案件，依据《刑事诉讼法》第 152 条第 1 款的规定，人民法院审判第 一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。然而，本案的一审法院却 对此案进行了“公开审理”。《 刑 事 诉 讼 法 》 第 一 百 九 十 一 条 ：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审 理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一） 违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利， 可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的 。”。由此，本案应当裁定撤销原判，发回重审，因此 C 项正确。《最高人民法院、最高人民检察 院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》今年首次纳入考试大纲就在试题中有所体 现，该规定的可考性也很强，考生应当引起足够的重视。